論荀子對先秦儒家傳統的突破 王占通
摘要:荀子秉承儒家的傳統,講求禮義教化。在性惡論的基礎上,荀子主張"禮法并用",同時吸收了"術"、"勢"思想以完善其"內圣外王"的思想體系。他把孔孟所追求的宗教性道德敬畏修正為對外在的禮法規范的敬畏,把內在的道德追求發展為外在的客觀規范約束。
自然體與后代人權利的虛構性 劉衛先
摘要:作為法學術語的"權利"有其獨特的存在基礎和作用范圍,超乎其外,"權利"將不再是權利。自然體權利和后代人權利只是一種權利虛構。這種虛構是權利時代所型塑出來的權利思維模式和權利路徑依賴的產物,它不僅不能實現虛構所預想的目的——解決環境危機,而且破壞了傳統的權利理論。在后現代語義學中語言被異化的今天,我們必須慎重使用"權利"。
文化沖突視域下的中國腐敗犯罪研究 單勇、虞彪
摘要:犯罪不過是文化的一個側面,影響犯罪發生的文化沖突可歸結為主文化與犯罪亞文化之間的沖突和對立。從文化沖突視角探究中國腐敗犯罪問題,可以發現:腐敗犯罪不過是文化沖突的必然產物和外在表現。影響我國腐敗犯罪的文化沖突在主體上是腐敗犯罪亞群體與主流社會的沖突,呈現為處于權力失范狀態的既得利益集團與希望公職人員能夠清正廉潔、能夠遵紀守法的廣大民眾之間的對抗;在文化類型上是腐敗犯罪亞文化與主文化的沖突,表現為特權宰制的權力觀念與以社會主義法治理念為指導的廉政文化之間的對立。這種文化沖突還可進一步從價值指向、生活方式、制度載體及實現方式等層面獲得系統梳理和全面展示。由此,治理腐敗犯罪就必須治理影響腐敗犯罪形成和蔓延的犯罪亞文化,在重塑社會基礎秩序的前提下,培育主流社會的文化認同并重構以社會主義法治理念為指導的廉政文化。
法學工匠的角色定位——倡導注重細節的法學模式 劉風景
摘要:當下的中國,依法治國已成為廣大人民治理國家的基本方略,社會迫切需要一大批品行端正、精益求精、技藝嫻熟的法學工匠。目前在法學界特別是法理學界,還存在著崇拜大師、蔑視工匠的思想傾向。法學工匠對法律細節理解獨特,且情有獨鐘。為了培養出社會急需的法學工匠,法學教育須關注法律細節、強調做好小事,這會使法科學生們形成正確的法的價值論,掌握切實的法的本體論,習得有效的法的方法論。
哈特法律規范性理論再研究 苗炎
摘要:哈特以"應當性"界定法律的規范性。在他的理論中,法律的規范性體現在法律義務而非法律權利中,但并非所有的法律義務均必然具有規范性。進一步而言,在法律層面,授予權力的次級規則(變更規則和裁判規則)必然不具有規范性;課予義務的初級規則不必然具有規范性;承認規則作為課予義務的次級規則,必然是規范性的。在哈特的理論中,法律的規范性與法律的效力是兩個不同的問題。承認規則只是法律效力的來源,法律具有規范性的條件在于其在實踐中被人們廣泛接受。
為權利的意志說正名——一個類型化的視角 方新軍
摘要:權利的意志說最符合權利的本質。權利否認說以整體主義和社群主義為理論基礎,忽略了個人的終極價值。利益說盡管指出了法律規定權利的目的,但混淆了目的和手段的關系,同時其功利主義的理論基礎也容易導致對個人終極價值的否認。資格說指出了道德權利和法律權利的區分,但是混淆了法和權利的關系。權利不能通過抽象概念進行非此即彼的界定,而只能通過類型概念進行描述,因為權利始終是個開放的結構。在作為類型描述的權利概念中,自由意志是內在核心要素,資格是內在形式要素,利益是外在要素。
全球化是去國家化嗎?——兼論全球治理中的國際組織、非政府組織和國家 朱景文
摘要:以往的法律理論幾乎全部集中在以國家法律為中心的層次,全球化是非國家化、去國家化則是一種正在不斷地被全球化的實踐所糾正的誤解,全球治理的概念正是對這種誤解的糾偏和深化,其強調治理主體的多層次性和治理方法的多樣性,對建立在主權國家的國內法基礎上的法治理論提出了挑戰。全球治理之所以要發揮國際組織和非政府組織的作用,是為了彌補單純依靠國家治理的不足,而不是取代國家治理。全球治理需要發揮國際組織、非政府組織和國家不同層次的作用,平等協商,互諒互讓,達成共識。
適應性:變動社會中的法律命題 周少華
摘要:在人類的法律制度中,確定性始終是值得追求的價值;但是,由于社會生活的復雜性和可變性,法律實踐者必然會不斷提出變革法律和變通適用法律的要求,于是,靈活性又被納入法律制度之內,成為維護法律自身價值的又一種力量。無論哪一種法律制度當中,始終都存在的努力協調法律的確定性與靈活性之間關系的制度機制,可以用"法律的適應性"概念加以描述。正是法律的適應性機制,使得法律能夠不斷滿足紛繁復雜、變動不居的社會生活需要,并成為法律生命力的源泉。
含義、原初性與憲法忠誠——原旨主義的三種基本共識性命題 侯學賓
摘要:在當今美國,原旨主義已經成為憲法理論中一種重要的"學術標簽",原旨主義與非原旨主義已經成為界定學者立場和觀點的重要標準。當原旨主義成為憲法解釋中占據主流地位的路徑時,原旨主義這個概念已經變得越來不確定,不同學者秉持的原旨主義可能只是相同標簽下的不同主張和觀點。借鑒米切爾.伯曼的四種類型劃分來對原旨主義理論進行一番分類梳理,并在此基礎上進行批判和完善,使得能夠完整展現整個原旨主義家族的全貌。在對原旨主義理論整體把握的基礎上分析勞倫斯.索羅姆的語義原旨主義的四種命題,進而提出原旨主義的三種基本共識性命題來作為原旨主義理論家族的"家族共性"。通過原旨主義的三種基本共識性命題可以澄清與之相近或者容易混淆的理論,明確原旨主義的基本立場和主張。
晚清立憲與近代政治觀念嬗變的基礎性思維——兼從金觀濤、王人博近著評晚清憲政史現狀 王勇
摘要:晚清立憲史研究已成規模,但就其所承載的歷史和實踐意義而言尚有深入的必要。現有憲政史研究的線性思維模式和類型化方法不僅改變了對具體史實的解釋,同時也遮蔽了作為基礎性和整體性思維發生作用的舊學政制觀念。就此,需要對主宰觀念發生發展的思維模式進行追究,從而揭示晚清立憲觀念轉變的內在邏輯。
中國內地與香港互相認可離婚判決的困境與解決模式選擇 李洪祥、李秀華
摘要:中國香港與內地分屬不同法域,香港法院依法享有獨立的司法權與終審權,因此,需要通過雙邊協商等多種方式使中國香港與內地的離婚判決得到相互認可與執行,并推動區際司法協助模式的有效構建。2006年是中國區際司法協助取得重大進展的一年:內地和澳門、香港兩個特別行政區先后簽訂了相互認可和執行民商事案件判決的安排。由于婚姻關系的復雜性與多元性,中國香港與內地離婚判決的相互認可與承認面臨著諸多法律制度的沖突與挑戰。促進內地和香港離婚判決的相互認可與執行,不僅體現了香港回歸實質性的司法合作精神,亦有助于權利人真正意義上的權利實現。
“虛幻的道德”抑或“真實的法律”——以“南京換偶案”為視角 陳偉
摘要:道德與法律的爭辯牽涉到責任歸咎的現實選擇問題,如何穿行于道德與法律的精神領地而有一合乎理性的結論得出值得深究。"南京換偶"案折射出了現代社會突破傳統禁忌尋求性多樣化的主張,道德與法律規制的抉擇決定了公民自由行使的場域。道德的虛幻與法律的真實不是彼此絕裂的絕對性存在,二者在價值層面的關聯及其契合也不是抹殺彼此調整對象相對獨立的實質理由,把尚無觸及公共與他人利益的聚眾換偶行為置于道德范疇仍是當前的不二選擇。
影響唐代死刑適用的法律觀念分析 呂麗、楊二奎
摘要:唐代的死刑適用相對于其他朝代比較克制。法律觀念對死刑適用的影響不容低估。慎刑觀念主張"惟刑之恤";公平觀念倡導"平恕無私"、"寬嚴得中,刑當其罪的理念";禮刑迭相為用觀念則強調斟酌情理,結合禮刑,因時制宜。這些法律觀念,不論是對于司法官員,還是對于最高統治者,都是一種約束力量,一定程度上影響著唐代刑法的運行軌跡,影響著唐代死刑適用的狀況。
邊沁證據法學思想的當代解讀 紀格非
摘要:邊沁的證據法思想建立在功利主義哲學思想的基礎之上,認為訴訟法的目的包括直接目的與隨附目的,也即司法程序既應當致力于公正地判決,同時也應當盡量減少因程序而產生的拖延、煩擾與浪費。為了準確地認定事實,邊沁認為應以自然化的司法證明模式取代技術模式,擺脫形式性規則對證據使用與采納的束縛,同時還應當確保法官對證明力評價的客觀化;為了實現司法證明的隨附目的,邊沁主張用功利主義的方法避免司法證明的負面價值,發揮證據制度的協調功能。從當代的角度看,邊沁的上述觀點既有進步意義又有明顯的不足,對當代證據制度的完善具有重要的啟示作用。
國際私法中反法律規避制度的功能評析 張春良
摘要:國際私法中的反法律規避制度具有恢復法律適用秩序原狀與遏制不當得利之雙重功能。法律規避預設了本然法與實然法、不利法與有利法這兩對范疇之間的對應關系,但這兩對范疇完全存在逆轉的可能。傳統功能定位下的反法律規避制度無法對錯置適用本然法與實然法所產生的不當得害或無利害效果的規避行為進行救濟。必須將反法律規避制度的功能調整為單一的恢復法律適用秩序之原狀,方可完整救濟一切利用沖突規范進行法律規避的行為。反法律規避制度的功能應指向更高的意境,成為實現法律趨同的原動力與杠桿。