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《法制與社會發展》2009年第2期
發布日期:2009-06-26  來源:中國期刊網網站  作者:佚名

《法制與社會發展》2009年第2期目錄、摘要、關鍵詞

政治儒學與民主 陳弘毅;侯學賓;李道晴; 3-11

要:現代中國思想史在總體上充斥著對許多中國傳統文化和思想尤其是儒學的拒絕和批判。二十一世紀初,儒學和自由主義在中國的命運和前途似乎開始改變。當今中國一位著名的儒家學者蔣慶反對將西方式的民主引入中國。另外一位在當代中國富有影響力的學者康曉光也如此認為,他倡議用儒家的仁政來代替民主。另一方面,二十世紀著名的新儒家學者們卻完全接受在西方演化而來的民主憲政。盡管已有半個世紀之久,但徐復觀所宣揚的以及1958年《宣言》所體現的政治儒學思想,對我們今天仍具有啟示意義,并回蕩在我們心中。蔣慶和康曉光提出的將儒學作為中國的意識形態的建議,不是中國政治改革的長遠之道。

關鍵詞:政治儒學;中國民主;新儒學

新權威主義、立憲政體與東亞法治轉型 李炳爍; 12-17

要:20世紀70年代東亞國家的新權威主義政體在政治集權、經濟自由、開放意識形態的基礎上實現了經濟飛躍和社會發展。雖然新權威主義政體并不排斥民主和法治,且憲法均獲得了名義上的權威,但由于經濟發展和社會私定的優先戰略,東亞國家政治結構呈現出民主工具主義和國家主義法治的癥狀。在20世紀末期的第三波民主化浪潮中,東亞各國通過立憲主義的方式實現了民主主義的政治轉型。
關鍵詞:新權威主義;立憲政體;東亞法治

法制現代化與傳統儒家政治哲學 強昌文;吳寧; 18-24

要:在法制現代化駛進快車道的今天,對儒家政治哲學持什么樣的立場,是不可回避的話題。傳統儒家政治哲學有一定的糟粕,在很大程度上阻礙著法制現代化的進程,但其中也不乏理性和智慧,值得我們去挖掘和弘揚。

關鍵詞:傳統;政治哲學;法制現代化

普法的悖論 宋曉; 25-33

要:普法概念深處隱含難以消解的悖論,主要表現為意志的悖論、目的的悖論和知識的悖論。意志悖論使法律扭曲為少數人的意志,目的悖論使法律墮入功利主義泥潭,知識悖論無視法的論辯結構,也無助于培育公民的政治正義觀念。普法實質上是功利主義和中國傳統法家的杰作,阻礙了法治的長遠發展。

關鍵詞:普法;法治

作為侵權法正當性基礎的結果責任——以英美侵權法理論的發展為背景 孫大偉; 34-44
要:進入二十世紀以后,隨著社會保障體系和第三者責任保險的出現,以及無過錯責任的日益壯大,傳統侵權法面臨前所未有的危機,這也成為英美侵權法理論無法回避的問題。作為侵權法基礎的結果責任的正當性問題由此被提出,而對其加以證明則有兩種途徑:一是通過對經濟分析理論和矯正正義理論進行比較研究,為侵權法中的結果責任尋找適當的理論基礎;二是通過對社會化保障體系的具體分析,從社會實踐的角度為結果責任的正當性提供證明。通過對新西蘭社會實踐失敗的原因進行分析,侵權法保障自由與正義實現的功能在理論層面獲得肯定。

關鍵詞:侵權法;結果責任;經濟分析;矯正正義;理性不及

回應與應對:我國刑事訴訟法哲學屬性與功能再認識 孫記; 45-51

要:部門法哲學研討熱潮需要回應,刑事訴訟法哲學研究中逐漸暴露的難題需要應對。我國的刑事訴訟法哲學有廣義和狹義之分。刑事訴訟法哲學是刑事訴訟法學與法哲學之間的一個交叉學科,具有刑事訴訟法學與法哲學雙重屬性。針對刑事訴訟現代化,我國應自覺運用反思方法有的放矢地開展狹義上的刑事訴訟法哲學研究。

關鍵詞:刑事訴訟法哲學;刑事訴訟法學;法哲學;反思方法

刑法解釋中的合理性訴求 童德華;資琳; 52-59

要:從真實性標準轉向合理性標準是現代理論范式轉型的體現。合理性訴求是刑法解釋學中的根本性論題,它是基于對正義的向往,根據真實的事實和材料做出的符合刑法規范的目的的法律論證,并且它大體上可以為當前社會所接受。在合理性訴求的實踐中,必須根據法官、起訴者、被告人之間的三角關系,建立一種對話式的論證模式,謀求事實共識,達成規范目的的合意。
關鍵詞:刑法解釋;合理性理念;合理性論證

國際法與國內法關系論爭的時代危機——對一元論和二元論進路的反思 賈少學; 60-69

要:從一元論和二元論的內涵入手,可以發現,兩種理論概括在對國際法與國內法分析中都陷入了主權國家的思維局限,不能對現今全球化時代下的國際法發展作出合理的解釋。對國際法與國內法的關系應作出一種對立統一的描述。
關鍵詞:國際法;一元論;二元論

論政府的信息形成權及當事人義務 于立深; 70-82

要:在政府信息公開問題背后,隱藏著另外一個重要問題政府信息的來源和收集。政府具有信息形成權,其合法性基礎在于正確行政決策和信用社會建構以及政府保護私人權利和公共利益之管制權的有效運用的需要。政府具有自主形成信息的權力,也對公民、法人和其他組織享有強制性信息申報請求權、信息強制保留請求權、信息強制披露請求權、信息調查權、信息檔案形成權和保持權、信息技術使用權、獲得信息預算支持權以及對違法信息收集的制裁權。政府的信息形成權的運用也給相關當事人帶來了負擔和義務,因此在信息領域應妥當處理政府公共權力與私人權利的平衡關系及合理地運用平衡技術。

關鍵詞政府信息;形成權;當事人

婦女權利研究的思維轉換 鄒曉紅; 83-89

要:既有的婦女權利研究模式在理論上存在諸多的問題,這迫使我們不得不進行思維的轉換。這種轉換具體體現在以下三個方面:首先,從女性倫理視角出發,加入關懷因素,在具體事務中去理解與關心女性,從而走出傳統價值本身所具有的二分性因素的對立。其次,從后現代女性主義的研究視角出發,強調和尊重人的差異性和多元性,反對平等與差異的對立,倡導傳統法律話語的轉變。最后,從更深層次中超越本質性與建構性的二元化對立,走向一條沒有男女劃分的發展道路。
關鍵詞:女性主義;后現代;本體論

清代州縣審判中對訟師的禁制及原因分析 潘宇; 90-100

要:訟師是清代社會中非常活躍的群體,而在司法審判的各個階段中,州縣官員通過具體的事例總結經驗,使禁制訟師不僅僅是律例的規定,也是鮮活而有效的方法與規律,并隨著訟師手段的變化而不斷發展。清代的州縣官員禁制訟師思想的原因除對正統思想的認同與遵行外,也是為自身政治利益的考慮。
關鍵詞:訟師;禁制;審判

中國古代司法的觀念和制度略論 羅昶; 101-108

要:本文從觀念與制度兩方面對中國古代司法進行了探討。中國古代司法的觀念包括嚴格執法、經義決獄、屈法伸情、良吏司法等方面;中國古代的司法制度涉及審判機構、審判官吏、審判管轄、證據制度、普通審判程序、復審與死刑復核制度、判決的執行等。中國古代司法的觀念和制度具有倫理指導、皇帝專權、實體優先、多元依據、無訟以求的特點,表現出在法與情、常與權、名與實等方面統一、協調的努力。中國古代社會的司法、審判的觀念和制度的許多內容值得我們借鑒和吸納。

關鍵詞:中國古代;司法;觀念;制度


法律與社會的共同演化——基于盧曼的社會系統理論反思轉型時期法律與社會的關系杜健榮; 109-117

:轉型時期法律與社會的關系是中西方學者共同關注的問題,然而對這一問題的解說卻是遠不夠深入的,其根本原因在于缺乏一套關于現代社會中法律與社會關系的一般理論。德國社會學家尼克拉斯·盧曼的社會系統理論為此提供了一種整體性的解釋,他把系統/環境的區分應用于法律與社會關系的分析,不僅明確了法律作為現代社會之獨立功能系統的位置,也闡發了法律與其他社會功能系統之間復雜的互動機制。這一洞見揭示了法律與社會之間共同演化的關系,對正處于轉型時期的當代中國社會而言,具有十分重要的意義。
關鍵詞:社會系統;自創生;共同演化

賠禮道歉的法律化:何以可能及如何實踐 黃忠; 118-128

要:賠禮道歉的法律化對于防止市場規則在市民法中的過渡膨脹,從而造成民法去道德化的惡果實屬必要。法律化的賠禮道歉之強制力主要源于心理和社會層面。強制的賠禮道歉是法律責任和社會訴求的共生物。強制侵權人進行賠禮道歉并非簡單的報復行為,而是一種具有人道性質、深富道德建設意蘊的對越軌行為的矯正方法。作為責任承擔方式的賠禮道歉,在內容上應有其形式的規定。在訴訟外的賠禮道歉不構成自認,在訴訟中的賠禮道歉可以作為減輕侵權人責任的考慮因素。
關鍵詞賠禮道歉;強制力;自認;侵權責任;市民法

意思表示解釋規則的語用學分析 李鋼; 129-138

要:意思表示解釋對當事人真意的探尋實際上需要通過語義的探究來實現。語用學以語言哲學對意義的思考為濫觴,為意思表示的解釋提供了新的視野和方法。依照解釋學理論建構的意思表示解釋規則,在一定程度上與語用學的意義探究方法相契合,但同時也表現出零散、不系統和立場游移的特點。因而,意思表示解釋規則的建構應綜合解釋學的.解釋者一文本與語用學的言語一言說者雙重視角,為解釋者提供更具操作性的規則。

關鍵詞:語用學;意思表示解釋規則;語境還原;當事人立場;解釋學

慣例的法律適用——基于最高人民法院公報案例的考察 楊建軍; 139-151

要:司法中適用慣例,首先需要正確認識慣例的法律屬性。本質上,慣例是一種具有社會規范意義的事實而非法律。慣例雖然可以成為法官據以作出司法裁判的法源,但是,慣例是一種間接法源而非直接法源。所以,慣例必須經過法官的認可才能夠轉換為習慣法,成為案件的判決依據。法官適用慣例首先需要識別、認定和審查慣例。慣例的適用范圍限于民商事法律領域,在適用中,慣例只能扮演補充國家制定法的角色。不過,在具體案件中,慣例適用的規則有所不同。最高人民法院公報案例確認的慣例適用規則,對法官適用慣例具有指導意義。

關鍵詞:慣例;認可;習慣法;法源;法律適用

案件事實的人物建構——崔英杰案敘事分析 劉燕; 152-160

要:司法審判所依據的案件事實,不僅是證據的產物,更是一個敘事活動的產物,人物形象的塑造是其中關鍵的敘事策略。敘事者根據預設的人物形象及其價值定位,來運用證據等材料建構故事化的事實文本,并使用人物形象來誘導受眾認同敘事者建構的文本以及敘事者所預期的司法結果。同時,司法結果能否得到民眾的認可,除了必須符合實體和程序的法律規范,也需要讓事實敘事符合民眾的經驗語境。

關鍵詞:案件事實;敘事;人物形象;崔英杰

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