《對外關系法》與合憲性審查制度
的新發展
作者:莫紀宏,中國社會科學院法學研究所。
摘要:2023年6月28日,十四屆全國人大常委會第三次會議審議通過的《中華人民共和國對外關系法》第30條第2款明確規定“國家締結或者參加的條約和協定不得同憲法相抵觸”,這是我國法律文本首次明確條約與憲法之間的效力關系以及真正在制定法規則體系中確立了“憲法至上”原則。根據《對外關系法》的相關規定,新修訂的《中華人民共和國立法法》所確立的以全國人大常委會行使合憲性審查職權為核心的合憲性審查制度,不僅使得審查對象的范圍得到了拓展,更重要的是合憲性審查有了新的法律依據。憲法規定、憲法原則和憲法精神可以成為合憲性審查的確定性標準。因此,《對外關系法》的正式實施為我國合憲性審查制度注入了新活力,使得作為國家根本法的憲法在制定法規則體系中獲得了最高的法律權威,有助于推動憲法實施,維護憲法權威。
關鍵詞:《對外關系法》;《立法法》;條約;憲法至上原則;合憲性審查
我國平臺經濟反壟斷監管
“歐盟模式”批判
作者:王曉曄,深圳大學、中國社會科學院法學所。
摘要:互聯網大平臺因為存在網絡效應、規模經濟以及大數據等特征,明顯具有壟斷或寡頭壟斷趨勢,因此這個領域強化反壟斷監管在國際上乃大勢所趨。歐盟《數字市場法》是世界上首個通過事先禁止性規定監管數字大企業的法律制度。隨著這部法律的生效,很多人在觀察布魯塞爾在數字經濟領域反壟斷監管的效應,我國也有人考慮引入歐盟模式監管我國的互聯網大平臺企業。但是,學習借鑒外國法律制度應當考慮本國國情。我國是否采取歐盟模式,不僅應當評估我國反壟斷法在平臺經濟領域實施的效率和前景,而且應當考慮一攬子的事先禁止性規定是否有助我國數字經濟和數字企業的發展和創新。
關鍵詞:平臺經濟;反壟斷監管;歐盟《數字市場法》
專論與爭鳴
發展主義人權觀的奠基與傳承
——紀念李龍教授
作者:張萬洪,武漢大學法學院。
摘要:發展主義人權觀以“人的全面發展”統籌發展與人權的關系,強調發展對于人權的基礎作用,將生存權、發展權視為首要人權,建構具有中國特色的人權體系。自由主義人權觀沒有準確地理解發展與人權的內涵,未能發掘二者之間的底層邏輯,因此無法協調發展與人權的關系。馬克思主義人權觀認為人既是發展的主體,也是人權的主體,發展與人權被囊括在“人的全面發展”之中。以此為指導,發展主義人權觀認為,社會各領域的全面發展是人權的基礎,人權的目的在于實現人的全面發展。為了實現人權目的,應將生存權、發展權視為首要人權,但這不能成為犧牲其他基本人權的理由。隨著全球發展環境的變化,“以人權為基礎的發展”無法論證發展的優先性和各國探索本國人權道路的合理性。應在發展主義人權觀和全球發展倡議指導下,將發展視為人權的基礎,構建“以發展為基礎的人權”理論。
關鍵詞:發展主義人權觀;以發展為基礎的人權;發展權利宣言;全球發展倡議
論特別行政區制度
的規范內涵與發展邏輯
作者:陳佩彤,中國人民大學法學院。
摘要:現行憲法第31條規定的“在特別行政區內實行的制度”和第62條第14項全國人大決定的特別行政區制度既有表述上的親緣性,又有內涵上的差異性!霸谔貏e行政區內實行的制度”是香港基本法所規定的香港特別行政區實行的制度;特別行政區制度是著眼于國家對特別行政區的宏觀設計與管理的重要制度,是關于特別行政區所實行的特殊制度的綜合體系,其以國家為規制主體,以全國人大及其常委會頒布的法律、全國人大作出的決定為主要表現形式。二者并不等同。為了實現制度效能,特別行政區制度可以通過全國人大行使決定權的方式不斷發展,憲法為其提供了制度保障和發展空間。特別行政區制度憲法意涵的明晰將為其發展和完善提供規范和價值指引。
關鍵詞:特別行政區制度;在特別行政區內實行的制度;全國人民代表大會
自洗錢入罪后共同犯罪認定
的規范判斷
作者:陳偉,西南政法大學法學院。
摘要:自洗錢入罪作為刑法修訂的現實變動,雖然對接了從嚴懲治洗錢行為的政策立場,但同時也給洗錢罪共同犯罪認定的規范判斷帶來了現實難題。自洗錢入罪后共同犯罪的實踐認定應立足本土化犯罪成立要件,結合二元區分制的犯罪參與體系進行形式和實質的綜合判斷。自洗錢與他洗錢結合實施的共同行為,根據主觀意思或者客觀行為難以區分正犯與共犯,相互協作與共同加功的特質也較難界分支配地位,需要結合因果作用力進行個別判斷。洗錢共同犯罪的認定不能泛化隨意,應當以共同違法行為的存在為中心軸,對第三方參與的洗錢行為進行審查與篩選。第三方介入事前通謀的行為是否具有刑事可罰性,需要結合具體通謀的內容判斷責任可譴責性和罪刑評價的妥當性,不應把單純針對洗錢的通謀行為穿透到上游犯罪之后進行并罰論處。
關鍵詞:洗錢罪;共同犯罪;自洗錢;規范判斷
公益保護請求權論
作者:王福華,上海交通大學凱原法學院。
摘要:公益保護請求權,是公益訴訟適格原告向法院及侵權人主張的旨在保護公共利益的權利,是公共利益與訴訟程序的結合點。公益保護請求權理論闡釋了公益訴訟原告適格及公益保護的必要性和實效性,構成公益訴訟理論的關鍵點。公益保護請求權屬救濟權和裁判請求權,確定了公益救濟方法或保護手段,避免訴前程序腫脹及“非訟化”。公益保護請求權的規定涵蓋私法與公法兩個領域,前者包括賠償性、預防性、恢復性及人格撫慰性公益保護請求權,后者主要指基本權利保護的請求權,其行使常伴隨價值判斷,以解決公益保護競合問題;诠骖愋,公益保護請求權可分為純粹性公益保護請求權與聚合性公益保護請求權兩類,前者注重保護整體公共利益,屬于客觀訴訟,檢察機關適宜作為請求權主體;后者則是個人利益的集合,屬于主觀訴訟。公益的統一性保護,要求充分考慮公益的重要性、私益受損程度及社會整體利益。
關鍵詞:公益訴訟立法;公益保護請求權;抽象性公共利益;聚合性公共利益
保理中基礎合同協商變更
或終止的限制
作者:李鳴捷,中國人民大學民商事法律科學研究中心、中國人民大學法學院。
摘要:債權流通與債務人保護間的價值權衡是債權轉讓法中的重要課題,保理場合亦莫能外。保理同時涉及保理法律關系與基礎法律關系。意思自治原理支配下,基礎關系當事人本可自由協商變更或終止合同;但在保理場合,因基礎合同變更或終止可能導致應收賬款價值貶損進而損及保理人利益實現,故制度層面需設利益平衡機制,有效協調保理人與債務人間的利益沖突。鑒于此,《民法典》第765條針對讓與通知到達后基礎合同協商變更或終止,設以“有正當理由”與“未對保理人造成不利影響”兩項限制事由,滿足其一即可對保理人發生效力。本文擬就此展開教義學分析,以期助益于審判實踐與法治化營商環境的優化。
關鍵詞:保理;基礎合同;協商變更或終止;動態體系論
知識產權法定賠償
的制度困局與裁量規范
作者:楊濤,華中師范大學法學院。
摘要:我國知識產權法定賠償從補充型、兜底性條款演變為主導型、絕對化的損害賠償量化方法。這一趨勢雖有違立法初衷和制度理性,卻隱含著深刻的現實基礎和內在誘因。現今,法定賠償走向異質化,正遭逢立法與司法規范沖突、規則運行的肆意風險、價值指向模糊不明等諸多制度困境和法治危機。通過檢討,法定賠償的司法主導模式存在強任意性和弱規范化的裁量結構缺陷,放任行使難免激發負面效能。認識論上,不宜簡單將其視為司法效率優先的概念工具,而是秉持賠償公正與司法效益協調統一的價值構造代之;诖耍诳隙ㄋ痉ū匾昧抠x權的同時,我國知識產權立法應回歸裁量規范的本旨要義,恪守妥帖的功能立場,圍繞司法判賠裁量展開立法技術運用和要素規則指引,限制消解其不利因素,舒展張揚其優勢特點,以契合知識產權侵權損害賠償的目標與宗旨。
關鍵詞:知識產權;損害;法定賠償;裁量
財政補助社會保險責任的
規范類型與限度修正
作者:胡明,華南理工大學法學院、華南理工大學廣州財稅治理現代法研究中心。
摘要:社會保險兼具保險性與社會性,在保持財務獨立的基礎上,還有賴于財政支持。立足憲法實施高度和法制統一層面,財政補助社會保險責任可凝練為政府投保責任、風險預防責任與成本補償責任。為避免財政補助社會保險責任的過度放大,將其定性為財政兜底責任、財政擔保責任、財政適度責任的認知都存在偏差。對此,財政補助社會保險責任的規范路徑,應明晰社會保障制度中財政介入的區別,在精算平衡下劃定財政補助責任、在預算平衡下消解財政過度依賴以及實現兩種平衡的有機對接。
關鍵詞:社會保險制度;財政補助;規范分析;保險原理;財政治理
熱點透視
新《公司法》股東失權制度之檢討
——兼論相關司法解釋之制定
作者:王紅霞,中南大學法學院。
摘要:新《公司法》創立的股東失權制度旨在維系公司資本真實,督促認繳股東按時出資。雖有諸多亮點,但基于相關者利益影響分析和行動者反應測試,該制度面臨規范與實施兩個維度八項主要問題:對于失權股東、其他股東、公司及公司債權人而言,臨界失權可能導致股東同時喪失控制權能、按比例補繳必然沖擊公司股權結構、失權股東對公司的責任不明、公司債權人利益也被一定程度忽略;預判制度實施后的市場主體反應,存在規則屏蔽規則、規則架空規則、規則懸浮空置、規則目的落空等具體風險。究其根源,新《公司法》股東失權制度是等比例失權,其消解了制度的懲罰性。合同解除之民法邏輯,與股權及公司等商事關系的不適配由此暴露出來。通過新《公司法》司法解釋明確股東欠資的多種應對路徑并引導公司自治方向,輔以董事勤勉忠實義務壓實董事責任,可一定程度緩解上述困境。
關鍵詞:新《公司法》;股東失權;合同解除;懲罰性;司法解釋
平臺規則效力判定標準的重構
作者:黃紹坤,武漢大學法學院。
摘要:平臺規則是平臺治理的依托,通過對其效力的控制,可以有效保障用戶利益,優化平臺生態,F有立法和司法實踐關于平臺規則效力的判定標準存在認知錯誤,難以應對網絡新問題和實現平臺治理優化,需要予以重構。在數字空間,受平臺公共屬性強化、平臺組織化、社會關系與平臺規則相互嵌入、平臺規則具備強制履行性等因素影響,平臺規則已經成為嵌入算法的新型規則,處于合同與法律的過渡地帶,特征更趨向規范性文件。平臺規則的效力判斷不能直接套用格式條款效力判斷規范,而應有限借鑒行政規范性文件等的效力判斷標準,從主體權限、程序、實體內容三方面加以考察。當平臺規則“權限”越位,違反制定、修改、提示程序,或內容違反強制性法律規定、賦權均衡原則、比例原則、非歧視原則時,相應條款應屬無效。
關鍵詞:平臺規則;效力判斷;格式條款;私權力;司法審查
法律實務
麻精藥品的雙重屬性對司法定性的影響
——兼論妨害藥品管理罪
與非法經營罪的關系
作者:方文軍,最高人民法院刑事審判第五庭。
摘要:部分被管制的麻精藥品具有雙重屬性,當其用于治療疾病時是藥品而不是毒品。以往,對出于醫療目的違規銷售麻精藥品等行為不作為毒品犯罪處理,而是多認定為非法經營罪等其他犯罪。《刑法修正案(十一)》增設妨害藥品管理罪后,對違規銷售合法生產的藥品(包括麻精藥品)的行為能否作為犯罪處理存在較大爭議。并行論認為兩罪并行不悖,違規銷售藥品的行為即使不構成妨害藥品管理罪,仍可認定為非法經營罪。排斥論認為妨害藥品管理罪縮小了非法經營罪的認定范圍,對不構成妨害藥品管理罪的行為也不應認定為非法經營罪。為體現對毒品犯罪的從嚴懲處,本文贊成建立在排斥論基礎上的折中論,即總體上肯定排斥論的觀點,但當涉案藥品為麻精藥品等特殊藥品時,可以采取并行論的觀點。為落實折中論,宜盡快修訂相關司法解釋或制定司法解釋性批復,并適時修訂《刑法》,明確規定違規銷售這些特殊藥品行為的處理規則。
關鍵詞:麻精藥品;雙重屬性;司法定性;妨害藥品管理罪;非法經營罪;解決途徑
“房住不炒”的租賃法保障
——以住房租賃合同的規范構造為中心
作者:袁野,武漢大學法學院。
摘要:大力培育住房租賃市場已然成為我國中心城市實現“住有所居”的重大關切,完善住房租賃法制是落實“房住不炒”政策、調控住房租賃市場的應有之義。住房租賃合同的規范體系構成租賃法制保障的中心。形式規制方面,法定書面形式應當貫徹于住房租賃合同的各個階段。同時,住房租賃合同網簽備案制度既能增益城市人房雙控治理模式,亦可協力私法層面“所有權讓與不破租賃”的對抗效力。內容調控方面,當前階段租金管制宜予謙抑,應當允許符合市場規律的租金上漲,在行政階段和司法階段規制出租人的恣意漲租。隨著出租人企業化、規;諠u成形,住房租賃合同中的格式條款控制問題不可不察。最后,可以通過出租人的解除權限制、損害賠償和繼受保護來實現住房租賃合同的續約保障。
關鍵詞:房住不炒;住房租賃合同;形式規制;內容調控;續約保障
生態文明與環境法治
中國古代法典傳統與
當代生態環境法典編纂
作者:張梓太,復旦大學法學院。
摘要:“諸法合體”是中國古代法典與當代生態環境法典共同的形式特征,“法律自然化”是中國古代法典與當代生態環境法典相續接的實踐理路。中國古代為克服“諸法合體”的弊端,形成了“統分結合,以類相從”與“繁簡適中,形式多樣”的法典傳統。當代生態環境法典應堅持走適度法典化道路,建立特殊于普通法律的法典修改機制,借鑒古代法篇續造的法律傳統,采取法典法與單行法并行的立法模式,以保證中國生態環境法典兼具綜合性、體系性、穩定性與開放性的特征。中國古代法典秉持“天人合一”理念,在“法律自然化”過程中形成了獨具特色的“生命模式”。中國生態環境法典編纂應向本土“生命模式”回歸,克服近現代環境法典過于倚重“技術模式”的弊端,以人與自然和諧共生的理念為指引,編纂一部具有中國特色的生態環境法典。
關鍵詞:中國生態環境法典;古代法典傳統;諸法合體;天人合一;生命模式
生態環境法典編纂的
《會典》模式探討
作者:徐祥民,浙江工商大學。
摘要:《大明會典》是法。它既是法又具有歷史文獻匯編的某些特征的狀態,是由中華法系刑事法律單獨成典立法傳統下非刑事法律規范不斷生長但又沒有形成明確的法律部門的“不成熟”的歷史條件決定的!洞竺鲿洹返幕揪幾肽J绞恰皡R纂”,其編纂體例可以概括為“先后具載,舊章亦存”;“本條開放,隨時增益”;“事務相關,文書互見,有詳有略”;“律、例、事例分階合編”;“隨時隨事補纂、改正”等幾個方面。我國環境法體系尚處在“不成熟”階段,不具備以“創纂”模式編纂法典的條件。借鑒形成于法律發展和立法技術均“不成熟”時代的《大明會典》的編纂模式,我國生態環境法典的編纂應以“匯纂”為基本編纂模式但不排除實施部分“創纂”,以研究設計大“綱”為編纂工作的重中之重,以“互見”體例對既存法律文件在不同篇章中做或詳或略的安排,以多階法律文件合編體例全面“匯集”我國的環境保護立法成就。
關鍵詞:生態環境法典;大明會典;法典編纂;匯纂;創纂
涉外法治
我國數據出境安全治理的
多重困境與路徑革新
作者:郭德香,鄭州大學法學院。
摘要:數字經濟時代,數據的出境治理關乎國家安全、經濟發展和貿易繁榮。當前,我國的數據出境安全治理面臨著多重困境,主要表現在數據安全的概念過于模糊難以成為法治價值目標,數據出境規則設計不周延難以有效監管數據出境,數據出境監管過嚴導致黑灰數據產業難以遏制等。數據出境安全治理的困境根源在于技術安全難以保障,數據出境安全治理的本質價值在于確保政治安全,信用法治是合理平衡個人隱私安全與商業利益安全的創新路徑。通過對我國數據出境安全治理規則的界定、解讀與適用的思辨研究,建議我國在立法上確保個人權益與商業利益保護之間的合理平衡以促進數字技術的提高,進一步豐富數據出境安全治理規則以確保政治安全,多措并舉引導數據出境安全治理規則的靈活適用以建設信用法治,多元共治推動數據出境安全治理的深入落實以實現我國數據出境的路徑革新。
關鍵詞:數據安全;數據出境;數據出境安全評估;個人信息保護認證;標準合同條款
法史園地
先秦法政思想的近代調用與當代重塑
——從“春秋國際公法觀”到“天下理論”
作者:魏磊杰,廈門大學法學院。
摘要:西法東漸初期,吸納西方傳教士的既有做法,以康有為為代表的晚清士人秉持一種通經致用的比附之法,以圖借助先秦法政思想重構新的普遍主義世界觀,最終達致有效應對西方殖民現代性知識“入侵”之目的。經歷百年沉寂,伴隨中國崛起,當代國際關系與國際法學者在新的世紀賡續了這一知識傳統,此等“春秋國際公法”觀背后的思維邏輯又被重新發現和調用,以求在學術層面有效推助各自學科本土化之同時,亦能在政治層面為業已進入后現代性時代的人類社會提供一種更為公平的世界愿景。對中國知識精英調用先秦法政思想的百年歷程進行系統梳理,可為當下必然需要依托傳統法政資源塑造的中國國際關系/國際法新觀念的對外投射提供諸多鏡鑒。
關鍵詞:先秦法政思想;調用;“春秋國際公法”觀;天下理論;現代性