【本期特稿】
1.供卡人掐卡、取款的行為性質 張明楷
2.企業合規管理體系建設的兩種模式 陳瑞華
3.審判階段推進涉案企業合規改革的法理與路徑 時延安
【專論與爭鳴】
4.學術爭鳴與中國法理學的發展 曾立城、雷磊
5.香港特區緊急權力法律規范困局與破局 章小杉、朱國斌
6.重塑破產程序中的待履行合同——以“限縮的功能主義”為視角 武詩敏
7.違反強制性規定的侵權責任構成 張紅
8.論人格權侵權責任認定中的構成要件與利益權衡 朱曉峰
9.大金融監管格局下證券交易配資的屬性統合與規制思路 繆因知
【熱點透視】
10.行政復議前置設定的法治實踐 葉必豐
11.行政復議與訴訟中的規章：定位區分、立法邏輯與適用展開 王學輝
12.新《行政復議法》中的變更決定及其完善 黃學賢
【生態文明與環境法治】
13.司法專門化視域下涉碳案件集中管轄研究 游勸榮
【涉外法治】
14.論涉外結婚條件條款的法律適用 潘德勇
【立法研究】
15.技藝和程序：刑法修正的檢視
——《刑法修正案(十二)》新增民企工作人員犯罪條款的展開 羅翔
16.“婚姻締結”與“結婚登記”的二元化規制
——《民法典》第1049條的法教義學重構 李鼎熙
【本期特稿】
1.供卡人掐卡、取款的行為性質
作者：張明楷（清華大學法學院）
內容提要：在供卡人將銀行卡提供給實際用卡人正常使用(用卡人不利用銀行卡實施違法犯罪行為)的情形下，供卡人以非法占有為目的，違反用卡人的意志掛失舊卡補辦新卡(掐卡)的行為，成立盜竊罪；即使沒有取款也成立盜竊罪的既遂，盜竊對象是“可以隨時取款或轉賬”這一財產性利益。在供卡人將銀行卡提供給用卡人用于電信詐騙(非共同犯罪)等場合，供卡人違反用卡人意志實施的掐卡行為，雖然符合財產罪的構成要件，但由于提高了電信詐騙被害人挽回財產損失的可能性，存在違法性阻卻事由，不應當作為財產罪處理。供卡人掐卡后以非法占有為目的的取款行為構成財產罪；該取款行為并非盜竊了電信詐騙犯的財產(不是所謂“黑吃黑”),而是侵害了銀行管理者對現金的占有與所有，因而應根據取款行為的性質分別認定為盜竊罪與詐騙罪。
關鍵詞：掐卡行為；取款行為；行為對象；侵占罪；盜竊罪；詐騙罪
2.企業合規管理體系建設的兩種模式
作者：陳瑞華（北京大學法學院）
內容提要：目前，在企業合規管理體系建設的理念和路徑選擇上，我國初步形成了管理導向型合規模式與風險導向型合規模式。前者以企業遵從規則為目標，以合規義務梳理為基礎，根據企業業務范圍和行業特點來識別重點合規風險領域，強調建設全方位、全環節和全流程的全面合規體系。后者則以風險控制為目標，以系統性合規風險識別和評估為基礎，以建設專項合規管理體系為手段，重視建設一種有效防范、監控和應對合規風險的內部控制體系。相比之下，管理導向型合規模式的適用，有助于企業基礎性合規管理平臺的建設，但存在合規體系建設分散化、碎片化和形式化的問題，難以達到有效防控重大違法違規風險的效果。而風險導向型合規模式的實施，則更有助于引入專門性合規管理要素，有針對性地識別企業系統性合規風險，發現企業出現違法違規行為的內生性結構原因，進行有針對性的制度糾錯，并引入一種嵌入業務流程之中、有效消除制度隱患、避免違規事件發生的風險控制體系。
關鍵詞：自主性合規；合規整改；管理導向型合規模式；風險導向型合規模式
3.審判階段推進涉案企業合規改革的法理與路徑
作者：時延安（中國人民大學刑事法律科學研究中心、中國人民大學法學院）
內容提要：在審判階段推動涉案合規改革，要始終堅持憲法及相關法律對審判權的基本規定，明晰審判權的基本權能，同時也要厘清企業的基本權利，由此限制司法機關對企業內部治理干涉的范圍。在具體制度和機制設計上，應綜合運用刑法和刑事訴訟法兩個部門法學的理論，協調好兩者的關系，不能有所偏廢。對行為已經構成單位犯罪的涉案企業，不能因為其進行合規整改而給予“出罪”的對待，根據現行刑法規定只能作為酌定量刑情節對待。在程序設計上，法院應充分運用其審判權的具體權能、執行權以及司法建議權，充分發揮其權力效能，進而實現改革的預期目標。
關鍵詞：涉案企業合規；審判權；企業基本權利；量刑情節；政策目標
【專論與爭鳴】
4.學術爭鳴與中國法理學的發展
作者：曾立城、雷磊（中國政法大學）
內容提要：學術爭鳴對中國法理學的發展具有特殊意義。相比于部門法學，法理學的話題相對分散，方法更加多元，立場分歧影響更大，由此帶來互動無效性和發展無序性的質疑。通過對近二十年來中國法理學發生的十場學術爭鳴的考察可以發現，法理學討論的意義首先維系學科自身的存在價值，同時也具有聚焦核心議題、拓展法理學論域、提升方法論自覺、增進問題內省和論證深入、建構學理體系的價值。未來中國法理學的發展存在著研究論域上向部門法理學拓展，研究進路上向流派化演變，以及研究姿態上向參與者轉換的趨勢。
關鍵詞：學術爭鳴；中國法理學；學科發展；自我觀察
5.香港特區緊急權力法律規范困局與破局
作者：章小杉、朱國斌（廣東外語外貿大學法學院，香港城市大學法律學院）
內容提要：《香港基本法》《香港人權法案條例》《緊急情況規例條例》和《預防及控制疾病條例》共同構成香港特區緊急權力法律體系。由于制定機關、制定時代和制定目的分殊，不同法律中的緊急條款存在脫節。這種脫節給各界理解香港特區緊急權帶來困難，也令特區政府在行使緊急權時充滿顧慮。破解香港特區緊急權的法律困局，需要對香港特區現行法律(包括成文法和判例法)作一致性解釋。在“禁蒙面法”案中，香港法院維持了《緊急情況規例條例》的合憲性，確認了法律可授權行政長官在緊急情況下制定限制基本權利的附屬立法。在“疫苗通行證”案中，香港法院審查了根據《預防及控制疾病條例》制定的附屬立法的合法性，明確了附屬緊急立法限制基本權利需滿足的條件。理解香港特區的緊急權力，關鍵在于劃分本地層面的緊急情況和國家層面的緊急情況，區分事實上的緊急情況和法律上的緊急狀態，明確行政主導制下的選擇方案，以及確定橫向和縱向的權力監督機制。
關鍵詞：香港特區；緊急權力；基本權利；緊急情況；緊急狀態
6.重塑破產程序中的待履行合同
——以“限縮的功能主義”為視角
作者：武詩敏（新加坡國立大學法學院、中國人民大學破產法研究中心）
內容提要：明確待履行合同的定義是有效解決破產程序中待履行合同處理問題的基礎和關鍵。就待履行合同的界定問題，美國破產法學界形成了兩種主要標準，即實質違約標準與功能主義路徑。實質違約標準與我國合同法關于違約形態的相關規定相抵牾，將導致問題的爭議轉為何為實質違約。我國理論界現有的通過區分給付義務與附隨義務的方式判斷合同義務是否已履行完畢的路徑與待履行合同選擇權這一制度的內在價值并不相符，且合同法上的義務群問題本身在民法領域也面臨爭議。功能主義路徑有一定的合理性，但其固有的局限性不應被忽視，且其內在邏輯與我國合同法理論不兼容。正確理解待履行合同的內涵，應采取“限縮的功能主義”,關注合同項下債務人義務的履行情況，破產申請被受理時債務人一方尚未履行完畢其義務的合同即為待履行合同。功能主義可能導致的利益失衡后果則可通過“修正的拒絕履行模式”的適用有效避免。
關鍵詞：待履行合同；實質違約；限縮的功能主義；拒絕履行
7.違反強制性規定的侵權責任構成
作者：張紅（武漢大學法學院）
內容提要：自治與強制協力塑造法治，民法為此建立溝通機制。我國《民法典》總則編、合同編和物權編中設置諸多轉介條款，但侵權責任編付之闕如，違反強制性規定影響侵權責任構成的判斷機制亟待建立。著眼于強制性規定的自身特征與侵權責任的過錯、因果關系的關聯，可以建構其進入侵權法場域的法理路徑。強制性規定篩選需綜合有無具體行為義務、行為義務的風險防范功能、保護范圍、法政策等判斷。強制性規定中的行為義務具有表達民事權益的功能，設定行為義務時需考慮強行之可能，被違反時可推定行為人對權益侵害具有過錯。強制性規定設定行為義務，會綜合考量相關行為導致損害發生的客觀概率與法律上的價值評價，與因果關系相當性判斷的法理相通，當受害人及其損害屬于強制性規定的保護范圍時，可推定因果關系成立。強制性規定實現了私人監督與民事責任的強化，明確了行為自由的界限。裁判者不得混淆行政責任與侵權責任的責任基礎，應權衡行為自由、權益保護與強制秩序間的關系。
關鍵詞：強制性規定；侵權責任；過錯；因果關系；自治
8.論人格權侵權責任認定中的構成要件與利益權衡
作者：朱曉峰（中央財經大學法學院）
內容提要：《民法典》通過第998條引入的利益權衡方法并未使人格權侵害民事責任認定規范體系完全擺脫構成要件論的束縛而采動態體系論的立場，該條在區分物質性人格權與非物質性人格權、具體人格權與一般人格權以及非物質性人格權內部的具體人格權是否存在被法律預先概括規定的典型侵害行為類型的基礎上，對人格權侵害民事責任認定中的構成要件與利益權衡二種法律效果評價方法作了區分處理：對于內涵外延清晰確定且享有及行使具有自足性的物質性人格權的侵害責任認定采嚴格的構成要件論，僅在法律有特別規定等例外情形下允許法官在個案中依自由裁量權進行利益權衡以確定相應民事責任；對于享有及行使具有較強社會性而時常處于利益沖突狀態的非物質性人格權的侵害責任認定，則依據是否存在確定的事實構成，尤其是是否存在法律預先概括規定的典型侵害行為而區分為主要通過構成要件評價相應行為之法律效果的領域和主要通過利益權衡方法評價相應行為法律效果的領域。
關鍵詞：人格權侵害；動態體系論；構成要件；事實構成；利益權衡
9.大金融監管格局下證券交易配資的屬性統合與規制思路
作者：繆因知（南京大學法學院）
內容提要：各類形式的配資關系至今仍然在證券交易中出現。在現今形成的、強調跨領域性的大金融監管格局下，對其法律屬性應有一個統一性的認識，以更好地防范金融風險。配資關系出現的主要目的在于通過人與人、人與物關系之重塑，基本消除借貸關系中的主要風險。場內外不同形式的配資關系具有商事構造的同一性，應當被視為一種具有整體性權利義務的獨立合同關系，不同于擔保或信托關系。不同配資關系的核心制度設計均在于實現資金配出方對證券賬戶的控制權，包括日常監測權和約定條件下接管賬戶的權利。證券公司融資業務通過成文法授權開設的專用證券賬戶，民間配資、金融機構的結構化信托/結構化資產管理計劃通過配出方的賬戶提供，均實現了此功能。基于互聯網技術的傘形信托與仿傘形信托分倉模式并未改變賬戶提供關系的橫向本質，只是通過賬戶的多層級縱向構建加大了配資的規模。不同配資關系的商事構造的同一性、司法實務意見對配資關系有效性的實質趨同、對配資的比較法規制經驗均有助于證成不同配資關系的私法屬性的同一性，在公法上也應將它們統合納入統一監管體系。
關鍵詞：場外配資；融資融券；結構化信托；證券賬戶
【熱點透視】
10.行政復議前置設定的法治實踐
作者：葉必豐（上海交通大學凱原法學院）
內容提要：復議前置屬于行政訴訟制度，應當受行政訴訟法的約束。《行政訴訟法》規定了對復議前置的容許性、設定權及設定范圍，現受到了《行政復議法》的挑戰。我國至今設定復議前置的法律、行政法規總計74部/件，總體上遵循了《行政訴訟法》的規則。省級地方性法規普遍偏好設定復議前置，規章設定復議前置違反了法治原則。法律、行政法規曾設定65種行政行為爭議為復議前置，所采用的標準是“主管部門+行政行為類型”。現行《行政復議法》將復議前置的設定標準發展為“行政行為類型+屬性”,跳出了主管部門框架，但并不是對法律、行政法規設定復議前置的行政爭議類型化標準或限制。如果能繼續堅持《行政訴訟法》對復議前置設定的約束，復議前置的設定主體能繼續保持依法自律，對復議前置行政行為的設定能跳出主管部門框架，按“行政行為類型+屬性”設定復議前置并允許由法律排除或由法院作限制性解釋，則不必擔心法律、行政法規濫設復議前置，復議前置不會無限制擴張。
關鍵詞：行政復議復議前置；司法制度；行政訴訟法；行政行為
11.行政復議與訴訟中的規章：定位區分、立法邏輯與適用展開
作者：王學輝（西南政法大學地方法制中心）
內容提要：《行政復議法》和《行政訴訟法》分別將規章定位為“審理依據”和“審理參照”,這種定位差異是由規章在我國規范體系中的“尷尬”位置所導致的。從立法邏輯來看，行政訴訟是司法權的行使，行政復議是行政權的行使，司法權與行政權的性質、關系以及行政權的內部關系，決定了這種區分的必要性，而立法的妥協性使得這種區分僅限于規章，不包括行政法規和規范性文件。然而，從法律適用的邏輯來看，在《立法法》關于法律規范位階規定的限制下，行政訴訟中“參照規章”和“依據行政法規”之間在“拒絕適用”上并沒有本質區別，二者區分的實質在于合法性假定程度和審查強度的不同。為了與行政訴訟中的法律適用規則相銜接，行政復議機關同樣需要根據法律規范位階進行法律適用。基于行政權的內部關系，應當參照《行政復議法》對于規范性文件的合法性處理機制對行政規章進行相應處理。
關鍵詞：行政規章；參照適用；審理依據；行政復議；法律適用
12.新《行政復議法》中的變更決定及其完善
作者：黃學賢（蘇州大學王健法學院、蘇州大學江蘇高校區域法治發展協同創新中心）
內容提要：變更決定是行政復議實質性化解行政爭議的最主要形式。新《行政復議法》規定了“內容不適當糾錯型”“未正確適用依據糾錯型”“事實不清、證據不足糾錯型”三種行政復議變更決定情形，并完善了禁止不利變更規定。新《行政復議法》強化了行政復議變更決定體系，細化了行政復議變更決定的情形，并將變更決定置于復議決定的第一種類型，以便于更好地實現行政復議實質性化解行政爭議的主渠道功能。但是，新《行政復議法》對行政復議變更決定的規定仍然存在諸多問題，需要進一步完善，同時還需要建立、健全相關配套制度。
關鍵詞：新《行政復議法》；變更決定；化解行政爭議；主渠道
【生態文明與環境法治】
13.司法專門化視域下涉碳案件集中管轄研究
作者：游勸榮（湖北省高級人民法院）
內容提要：集中管轄不同于專屬管轄或指定管轄，而是一定時期內為了優化司法資源配置、完善法律統一適用而對某些類型案件采取的靈活機動的管理規則。在司法實踐中，集中管轄既有制度優勢，也有待優化的問題。環境司法專門化的實質就是集中管轄，而涉碳司法專門化則在一定程度上超越了環境司法專門化，具有高度的必要性與可行性。通過整合現有專門化環境資源審判機構，推進審判隊伍專門化，探索實行涉碳案件刑事、民事、行政案件“三合一”集中管轄基礎上試行涉碳執行案件統一集中管轄的“四合一”模式，最終由生態環境保護法院集中管轄涉碳案件，成為引領涉碳案件集中管轄制度優化的中國方案。
關鍵詞：碳達峰碳中和；司法專門化；集中管轄
【涉外法治】
14.論涉外結婚條件條款的法律適用
作者：潘德勇（湖北經濟學院法學院）
內容提要：我國《涉外民事關系法律適用法》第21條關于結婚條件的規定，既非婚姻締結的行政規范，也非婚姻的效力之沖突規范，而是關于婚姻有效性的沖突規范。第21條在我國的司法適用，可能產生將當事人已在他國合法締結的婚姻認定無效之結果。考察各國立法實踐，通常做法是分別規定婚姻締結和婚姻有效性沖突規范。婚姻有效性規范以“有利于婚姻”為首要原則，采用婚姻締結地為主要連結點。
關鍵詞：結婚條件；婚姻效力；婚姻成立；有利于婚姻；法律適用
【立法研究】
15.技藝和程序：刑法修正的檢視
——《刑法修正案(十二)》新增民企工作人員犯罪條款的展開
作者：羅翔（中國政法大學）
內容提要：《刑法修正案(十二)》將“國有公司、企業”等相關人員的規定適用于民營企業工作人員，需要根據平等原則進行必要的限縮解釋。對于民營企業的平等保護應當側重權利平等，而非單純的義務平等，國家工作人員和民營企業工作人員所實施的相關行為在法益侵害性和人身危險性上存在差異，不應給予同等的刑法評價。《刑法修正案(十二)》新增關涉民營企業工作人員的犯罪條款是一種背信犯罪，但在刑法中不宜規定普通的背信罪，避免其成為口袋罪。如果一定要增加民營企業的背信犯罪，也應該放置于侵犯財產罪中，將其嚴格限定為侵犯財產權的犯罪。對于此類背信犯罪，如果得到股東事前承諾或事后追認，就可否定行為的犯罪性。新增的背信條款應當和公司法等前置法保持協調，避免刑法過度侵擾民商事領域。刑法修正是否還應該沿用以往的修訂模式，應當慎重評估。
關鍵詞：刑法修正案；背信犯罪；平等原則
16.“婚姻締結”與“結婚登記”的二元化規制
——《民法典》第1049條的法教義學重構
作者：李鼎熙（中國人民大學民商事法律科學研究中心）
內容提要：目前民法學界通說將結婚登記單純解讀為締結婚姻的形式要件。《民法典》第1049條采用了“確立婚姻關系”的立法表達，學理上未清晰區分私法層面上的“婚姻締結”與公法層面上的“結婚登記”。從司法實務來看，此種一元結構并不足以厘清婚姻締結與婚姻登記之間的規范關系，而我國所特有的“補辦登記”制度又加劇了理解上的混亂。規范上需要明確結婚登記作為行政確認的本質，并將其目的限于對所締結婚姻關系的對外公示。而對婚姻內部當事人權利義務關系的判定則應當回歸私法，以當事人意思為優先考量因素。同時“補辦(結婚)登記”的實質意義也需要在此二元結構上予以進一步的細化。出于對個人權利與社會信賴的平衡，可以借鑒登記對抗主義的原理為該條的司法適用構建基本的規范框架。
關鍵詞：婚姻締結；結婚登記；補辦結婚登記；同居關系；登記對抗主義