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《法學評論》2023年第2期
發布日期:2023-03-09  來源:中國法學網

目錄

習近平法治思想研究

新時代中國憲法發展的內在規律及其課題——習近平“譜寫新時代中國憲法實踐新篇章”重要文章的解讀    韓大元

論習近平憲法建設思想的守正創新    蔣清華

本期特稿

論效力性和非效力性強制性規定的區分——以《民法典》第153條為中心   王利明

基層執法能力建設的中國經驗——以第三世界國家為參照   陳柏峰

專論與爭鳴

論大灣區的規則體系和治理結構   屠凱

行政主體論的中國變遷   王貴松

“隔屏猥褻”兒童行為的入罪疑義與理論證成——兼論價值判斷在性侵兒童犯罪中的刑法教義學貫徹   張杰

統合視角下我國長期護理保險給付的規則形塑與制度建構   武亦文

組織責任論視域下企業合規不起訴的司法適用范圍   王海軍

離婚撫養權糾紛中未成年子女意愿適用的司法考量及程序銜接   李喜蓮

熱點透視

大數據時代“知情—同意”機制的實踐困境與制度優化   高志宏

數字經濟背景下中國避稅規制的法律路徑   蔣遐雛

立法研究

論地方差異性立法及其限定   章劍生

論我國《公司法》的綠色愿景及其法律實現   趙萬一

平臺交易增值稅課稅規則的重構:以合成給付為視角   任宛立

生態文明與環境法治

國家治理體系中預防性環境公益訴訟的規范構造   李丹

涉外法治

國際知識產權制度的發展趨勢及中國因應——基于博弈論的視角   廖麗

 

文章摘要

 

習近平法治思想研究

 

新時代中國憲法發展的內在規律及其課題

——習近平“譜寫新時代中國憲法實踐新篇章”重要文章的解讀

韓大元(中國人民大學法學院)

摘要:習近平總書記發表的《譜寫新時代中國憲法實踐新篇章——紀念現行憲法公布施行40周年》重要文章全面回顧和系統總結了我國憲法制度發展歷史進程和實踐規律,指明了憲法實踐發展進路,進一步豐富了新時代中國共產黨的憲法觀。在新中國憲法發展史中,社會變遷與憲法演變相互影響,形成了許多規律性認識,并在新時代得到了深化。文章的核心要義是,要繼續全面貫徹實施憲法,更好發揮憲法在治國理政中的重要作用,為實現中華民族偉大復興筑牢堅實的憲法基礎。憲法學研究要回應新時代的新課題,將這些從實踐中提煉的規律性認識進一步學術化、體系化和精細化,推動形成中國自主的憲法學科體系、學術體系、話語體系,切實提高我國憲法理論的解釋力、說服力與國際影響力。

關鍵詞:憲法實踐;憲法歷史;憲法監督;憲法解釋;自主知識體系

 

論習近平憲法建設思想的守正創新

蔣清華(中南大學習近平法治思想研究中心)

摘要:無論是運用黨的創新理論的立場方法,還是基于憲法問題的自身特點,守正創新都是理解習近平憲法建設思想的重要維度。改革開放以來歷次全國黨代會報告關于憲法的直接論述,清晰呈現出習近平憲法建設思想的歷史根脈和突破進展。憲法建設必須堅守國本,黨的二十大以首次見于黨代會報告的新表述,在堅持維護憲法至上權威、堅持中國特色憲治道路上增強共識、鞏固正道。憲法建設必須開拓創新,黨的二十大報告的憲法詞頻創歷史之最,彰顯我們黨強化憲法意識達到新高度;黨的二十大提出首次見于黨代會報告的新舉措,習近平總書記紀念現行憲法施行40周年署名文章部署憲法實施新要求,在對標憲法完善國家法律體系、健全保證全面行憲制度體系上賦予動能、吹響號角。

關鍵詞:習近平法治思想;憲法建設;守正創新;黨代會報告;詞頻

 

本期特稿

 

論效力性和非效力性強制性規定的區分——以《民法典》第153條為中心

王利明(中國人民大學民商事法律科學研究中心;中國人民大學法學院)

摘要:《民法典》第153條是我國民事立法和司法實踐經驗的總結和發展,從形式上看,該條規定的是一種原則和例外的關系,但其實質上旨在區分效力性強制性規定和非效力性強制性規定,并將其作為認定民事法律行為效力的標準。在司法實踐中,準確識別效力性強制性規定,對于維護交易安全、鼓勵交易、維護誠信原則等具有重要意義。從法律適用層面看,首先需要通過各種法律解釋方法,并通過利益平衡等方式,準確識別相關規范的性質,同時,需要借助類型化的方式,對效力性強制性規范進行類型區分。此外,在適用《民法典》第153條規定時,還需要厘清違反效力性強制性規定與違背公序良俗之間的關系,不能簡單地借助違背公序良俗規則將規章等規范性文件作為判斷民事法律行為無效的標準。

關鍵詞:民法典;效力性強制性規定;公序良俗

 

基層執法能力建設的中國經驗——以第三世界國家為參照

陳柏峰(中南財經政法大學法學院)

摘要:中國基層執法實效不足現象常見,因為執法受到各種因素的影響,很難簡單遵循法律規范。為了提高執法實效,執法者就要進行各種“創新”。提升執法實效的努力,在理論上指向了國家能力。執法領域的國家能力,可以從國家及其機構的結構、國家與社會的關系兩個方面去理解。反觀第三世界國家,大量移植西方法律,希望通過法律推動經濟社會發展;然而,由于國家能力不足,生存政治、社會勢力、執法裁量權、意識形態、多元規范等都在阻礙法律意圖的實現,執法過程成為政客、社會勢力、執法者追逐和交換利益的場域。相比而言,中國的基層執法十分成功,堪稱執法的中國經驗和中國模式。執法領域國家能力的諸多基礎,在中國革命和社會主義建設時期就被奠定。執法經驗研究的探索,堅持中國社會科學自主性,實現歷史與現實的交匯、理論與實踐的融合、中國與第三世界的比照,走向了中國執法模式的制度自信和道路自信。

關鍵詞:基層執法;國家能力;執法能力;第三世界

 

專論與爭鳴

 

論大灣區的規則體系和治理結構

屠凱清華大學法學院)

摘要:區分中央特區關系和內地港澳關系,為理解粵港澳大灣區的規則體系和治理結構提供了理論框架。粵港澳大灣區建設需要兼顧維系良好中央特區關系和內地港澳關系的需要,而難點在于后者。在大灣區規則體系中,中央特區關系集中體現為統一適用的憲法條款,而內地港澳關系則體現為跨域合作協議及其附屬文件。在治理結構中,前者體現為中央的統一領導,以及中央政府部門的監督協調;后者體現為粵港澳地方政府間的互相協調。廣東省政府未來可扮演簽署跨域合作協議的“內地”主要代表角色。為推動大灣區規則體系盡快形成,降低交易成本,協議附屬規范性文件宜有專門機構負責制定。內地方面宜善用經濟特區立法權。

關鍵詞:粵港澳大灣區;一國兩制;央地關系;內地港澳關系;跨域合作協議

 

行政主體論的中國變遷

王貴松(中國人民大學法學院)

摘要:行政主體是行政法學上的基礎概念之一,我國從大陸法系行政法學引入了這一概念,卻在不同時期在內涵和功能上有很大的不同。國家法人說自清末傳入我國,逐漸成為民國時期的通說。國家是法人,行政主體是國家法人在行政上的表現,行政機關是國家的機關,沒有人格。但進入新中國之后,作為整體的國家法人或行政主體不復存在,取而代之的是國家行政機關。即便行政主體在1980年代末再次被引入,也只是行政機關能成為行政主體,國家、省、市、鄉等再也沒有成為行政主體。理論上對這種機關的行政主體化多有批評,但那種將行政主體與分權、組織法建設關聯起來的做法,亦屬不必。我們應在法學國家觀的指導下恢復行政主體的本來面目,確立國家與私人之間的法律關系,但可以在行政主體內部承認機關人格。

關鍵詞:國家法人;行政主體;行政機關;機關人格

 

“隔屏猥褻”兒童行為的入罪疑義與理論證成

——兼論價值判斷在性侵兒童犯罪中的刑法教義學貫徹

張杰(最高人民檢察院法律政策研究室檢察委員會辦公室)

摘要:隔屏猥褻兒童成為通過網絡性侵兒童重要新類型案件。對該類案件定性存在爭議。立足刑法教義學的角度,應當貫徹最有利于未成年人保護的價值判斷,由此,“觸碰身體”和“主觀強制”不應當是猥褻兒童罪的犯罪構成要件要素。在刑法教義學上,對涉及兒童性權利保護的犯罪,應當貫徹“最有利于未成年人”的價值判斷展開法規范解釋,適當擴張處罰范圍,允許不利于被告人的擴張解釋,對涉性侵兒童犯罪,從嚴處罰情節應當實現彈性和張力。

關鍵詞:隔屏猥褻;猥褻兒童罪;最有利于未成年人;價值判斷

 

統合視角下我國長期護理保險給付的規則形塑與制度建構

武亦文(武漢大學法學院)

摘要:統一、完善、穩定的保險給付立法對于長期護理保險制度的公平可持續發展至關重要,我國的長期護理保險制度目前存在給付條件不一、給付方式各異、給付質量欠缺保障等碎片化問題,亟待統合式的規范設計。就給付條件而言,應當明確有權申請給付的主體不受年齡限制但須繳納保費達特定年限,建立階梯式的“失能”等級體系及其認定標準,同時確立兼具獨立性和專業性的失能評估機構。就給付方式而言,應當以實物給付為原則,有條件地引入現金給付,建構多層次的長期護理保險實物給付護理體系,根據被保險人的失能程度提供差異化的保險給付,并且將預防理念融入給付規范之中。就保險給付質量保障而言,應當建立“結構”“過程”“結果”三位一體的護理服務質量保障體系,并分別從結構、過程、結果三個維度構建相應制度和規范,以提升長期護理服務的可及性、有效性、安全性、協調性與公平性。

關鍵詞:長期護理保險;給付條件;給付方式;給付質量保障

 

組織責任論視域下企業合規不起訴的司法適用范圍

王海軍(天津師范大學法學院)

摘要:我國企業合規不起訴制度具有域外案件帶動理念引入、國內需求助推理論研究之特征,刑事合規理念的奠定助推了企業犯罪歸責模式由個人責任論向組織責任論的應時轉型,并且從法教義學視角完全契合我國刑法關于單位犯罪的規定。在組織責任論的理論邏輯下,檢察機關在踐行中須首要明確的是企業合規不起訴司法適用的涵攝范圍。由于歸責原理和責任類型等方面的不同,企業合規不起訴應針對于企業責任而非個體責任。在企業類型上,企業合規不起訴不僅適用于小微企業,還應擴大適用于大中型企業,但在制定、執行企業合規計劃時應結合企業規模的特點,各自適用差異化的合規方案和整改措施。針對企業自身組織體犯罪的合規整改,基于功利主義刑法觀和社會公共利益考量,不起訴或從寬適用的罪質范圍應當包括輕罪和重罪,但在適用重罪案件時不可完全照搬域外經驗,而應凸顯本土特色、開創特定路徑。

關鍵詞:組織責任論;企業合規;不起訴;司法適用

 

離婚撫養權糾紛中未成年子女意愿適用的司法考量及程序銜接

李喜蓮(湘潭大學法學院)

摘要:離婚訴訟中,有限制民事行為能力的子女表達的隨父或隨母一起生活的意愿,難以成為法院酌定直接撫養權優先考量的因素。為貫徹落實《民法典》最有利于未成年子女原則,未成年子女的真實意愿應當成為法院酌定直接撫養權的實體法律要件。《民事訴訟法》應當基于未成年子女與離婚(含撫養權事項)判決有法律上和事實上的利害關系,賦予未成年子女無獨立請求權第三人之訴訟地位。未成年子女參加訴訟所表達的隨父或隨母一起生活的意愿乃當事人陳述,而非證人證言。實現尊重未成年子女真實意愿的實體法目的,必須健全相應的訴訟程序規則,如明確法院為詢問未成年子女意愿的責任主體,引入家事調查員制度和特別訴訟代理人制度,以確保未成年子女在離婚撫養權糾紛中有充分表達真實愿意和陳述意見的機會,發揮程序保障功能。

關鍵詞:撫養權;最有利于未成年子女原則;真實意愿;第三人

 

熱點透視

 

大數據時代“知情—同意”機制的實踐困境與制度優化

高志宏(南京航空航天大學人文與社會科學學院)

摘要:知情同意機制是個人信息保護制度的基石,其理論基礎在于個人信息自決權。在大數據時代,模糊的個人信息內涵導致知情同意機制流于形式,僵化嚴苛的知情同意原則難以適應維護公共利益和發展數字經濟的需要。因此,個人信息保護應從“自我控制”模式轉向“社會控制”模式,根據具體應用場景和風險評估構建個人信息綜合治理體系,與此相對應,知情同意機制應從前端、靜態轉向動態、靈活。革新傳統個人信息知情同意機制并非舍棄知情同意原則,而是在堅持知情同意機制價值操守的前提下優化知情同意規則體系。具體而言,應當進一步完善匿名化規則,健全“同意規則”,細化知情同意豁免規則,實現信息安全與信息自由、個人利益與公共利益的平衡。

關鍵詞:大數據時代;知情同意機制;個人信息;數字經濟;個人信息保護法

 

數字經濟背景下中國避稅規制的法律路徑

蔣遐雛(中國人民大學法學院)

摘要:在數字經濟不斷發展深化的背景之下,傳統稅制下的反避稅規則面臨巨大挑戰。此引起各國對反避稅問題的高度關注,保護稅基和獲取稅源成為各國稅制改革關注的重點問題。為了凝聚數字經濟下稅收秩序重構的共識,國際組織提出了不同的解決方案。然而,無論是OECD提供的雙支柱方案,還是聯合國的數字服務支付方案,都未得到各國的普遍認同,反避稅規則的構建將在未來很長一段時間內處于新老交替、單邊立法與多邊協定并存的階段。對于中國而言,需要綜合考慮稅收競爭因素,抓住數字經濟給所得稅領域帶來的聯結度、數據和所得定性等三大問題,不斷完善相關稅收制度。在積極參與國際稅收秩序框架構建的同時,將單邊措施作為過渡方案,進一步構建中國化避稅規制話語體系。

關鍵詞:數字經濟;反避稅;國際稅收規則;企業所得稅法

 

立法研究

 

論地方差異性立法及其限定

章劍生(浙江大學光華法學院)

摘要:地方差異性大小是處理中央立法權和地方立法權關系的關鍵因素。切入地方差異性立法的兩個認知維度是央地關系和區域關系。作為地方差異性的回應,在立法制度上應當劃定地方專屬性立法事項和賦予地方變通性立法權。為了滿足地方差異性的立法需求,在立法技術上需要匹配中央留白式立法和中央框架性立法兩種方法。從國家法制統一原則要求出發,對地方差異性立法應當作出兩個面向的制度性保障,即央地關系中的體系性限定和區域關系中合理差別限定。

關鍵詞:地方立法權;地方差異性;地方立法制度;央地關系

 

論我國《公司法》的綠色愿景及其法律實現

趙萬一(西南政法大學市場交易法律制度研究基地)

摘要:面對復雜多變的社會經濟環境和日新月異的科學技術發展,中國作為負責任的大國,必須對市場經濟規則進行創新性設計和倡導性引領,并對法律的實現機制探索出一條獨具特色的中國道路。為此必須對作為市場經濟基本法的《公司法》進行重大修改,將更多綠色元素植入公司的制度設計之中,并實現從效益導向型公司法向效益與公平兼容,主體自治與道德規訓并存的綠色要素型公司法。這里的綠色既包括以人與自然和諧發展為核心的自然綠色原則,也包括以人與人之間和諧共贏為目的的社會綠色原則。其建構目標是積極回應未來社會對人類活動的綠色要求,著力打造能夠實現共富、和諧、多贏目的的新型公司利益共同體。在具體建構內容上,應確立自由、最大誠信、交易安全維護、社會責任等基本原則,通過拓展軟法規則,實現內部治理的綠色,公司資本制度的綠色和公司決策行為的綠色等要求,打造更具理性和柔性的公司法,并通過降低監管成本,實現由市場主體監管法向市場行為促進法的轉變,同時改變刑法介入公司活動的理念和方式,塑造公私兼容型的新型公司法。

關鍵詞:公司法;綠色理念;道德元素;制度完善;法律實現

 

平臺交易增值稅課稅規則的重構:以合成給付為視角

任宛立(暨南大學法學院/知識產權學院)

摘要:根據現行增值稅制,針對商戶與消費者借助平臺建立的平臺交易,平臺和商戶分別按照“信息技術服務”和所售商品或服務的具體類型獨立申報并繳納稅款。該課稅模式因忽視了平臺對商戶及交易產生的控制力與影響力,致使平臺交易的增值稅課稅要素無法與其法律外觀自洽,課稅要素的準確性和合理性受到減損。在私法層面,平臺和商戶屬于商品和服務的共同銷售者,二者之間存在管理與被管理之關系。因此,在稅法層面,當平臺對商戶及交易的控制力和影響力足以使平臺交易在主體和客體方面皆不可分割時,平臺的技術支持與商戶的銷售應構成一項合成給付。增值稅法應明確,平臺合成給付中,平臺和商戶為納稅人,就同一交易承擔稅收連帶債務;征稅客體由商戶實際銷售的商品或服務種類決定;計稅依據是消費者實際支付的價款。

關鍵詞:平臺交易;增值稅;課稅要素;合成給付;數字經濟

 

生態文明與環境法治

 

國家治理體系中預防性環境公益訴訟的規范構造

李丹(廣東財經大學法學院)

摘要:預防性環境公益訴訟是對環境公共利益損害風險的司法預防,其實施依據目前僅源于司法解釋和政策導向。黨的二十大報告中提出了完善公益訴訟制度,從完善國家治理體系、提升環境治理效能的要求出發,需要在預防性環境司法樣本中提煉問題和總結經驗,對預防性環境公益訴訟進行規范構造。一是將其訴訟類型從民事公益訴訟拓展至行政公益訴訟;二是將其受案范圍從危害控制型拓展至風險控制型;三是將其責任形式從程序救濟拓展至實體防御。在積極拓展預防性環境公益訴訟制度的同時,也應當穩妥界分其演進路徑,即細化預防性環境公益訴訟的適用情形,優化預防性環境公益訴訟的結構分工,以最小的司法成本實現最佳的環境風險治理目標。

關鍵詞:環境公益訴訟;預防性公益訴訟;環境風險;風險預防;環境治理體系

 

涉外法治

 

國際知識產權制度的發展趨勢及中國因應——基于博弈論的視角

廖麗(武漢大學國際法研究所)

摘要:博弈論作為一種理論框架,能夠分析和指導國際知識產權制度的構建。在整個國際知識產權制度的建立和發展進程中,都可看到發達國家與發展中國家之間的博弈、知識產權企業與消費者之間的博弈,以及知識產權企業與侵權企業之間的博弈。從TRIPS談判中的“合作博弈”到ACTA談判中的“非合作博弈”,再到CPTPP談判中“合作博弈”和“非合作博弈”的交互并存,國際知識產權協定的達成都需要達成各利益方的“納什均衡”,在各方的妥協中形成共同利益。國際知識產權制度存在重視知識產權權利保護轉向重視權利與義務(社會公益)的平衡;TRIPS-Plus特征明顯;多邊轉向雙邊和區域等三大特征。面對國際知識產權發展的新趨勢,中國應正確對待知識產權權利人的利益與社會公眾利益,在全球公共衛生事件中,應注重社會公眾利益的維護。對于TRIPS-Plus條款應采取“合作博弈”的態度,既不“消極接受”,也不“聯合抵制”。此外,還應積極加入雙邊和區域協定,加大開放力度,從而在整個知識產權的國際博弈場,實現雙贏或多贏局面。

關鍵詞:博弈論;中國;TRIPS-Plus;合作博弈

責任編輯:郝魁府
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