目錄
【習近平法治思想研究】
1.習近平法治思想中的依法執政理論蔣銀華（1）
【本期特稿】
2.行政復議委員會的檢討與改革馬懷德、李策（12）
3.憲法概念、憲法效力與憲法淵源張翔（24）
【專論與爭鳴】
4.“憲法淵源”意味著什么？——基于法理論的思考雷磊（36）
5.憲法與憲法慣例的區分何永紅（47）
6.有憲法典的不成文憲法？——基于美國不成文憲法學說的比較考察劉晗（60）
7.論監察體制的制度邏輯王若磊（72）
8.再論我國刑法采取的犯罪參與體系劉明祥（83）
9.中國特色刑事指控體系研究曹東（98）
10.大學校規司法審查的法理闡釋高冠宇（109）
11.公共領域視野下著作權法價值構造研究楊利華（117）
【立法研究】
12.《公司法》修訂中國有公司制度的剝離與重塑胡改蓉（130）
13.我國數字經濟領域經營者集中審查制度的檢視與完善仲春（140）
14.我國專利法的域外適用問題研究韓書立（151）
【生態文明與環境法治】
15.生態環境損害民事責任中“技改抵扣”的法理及適用喬剛（163）
【涉外法治】
16.試論國際法上國籍權與國籍主權的互動劉國福（173）
【實務評析】
17.搶劫罪與敲詐勒索罪的界分——以搶劫罪的構造為出發點張梓弦（183）
【習近平法治思想研究】
1.習近平法治思想中的依法執政理論
作者：蔣銀華（廣州大學黨內法規研究中心）
內容提要：在習近平法治思想的體系中，依法執政理論貫穿始終、牽涉各方。習近平總書記關于依法執政的論述，內容豐富、立意深遠，體現了對黨的十六大以來依法執政理論的總結、發展、創新和升華。習近平法治思想中的依法執政理論一方面通過"三統一、四善于",強調了依法執政之于黨的領導的重要意義，另一方面則明確提出了依憲執政是依法執政的關鍵，建立了"依法治國、依法執政、依法行政共同推進"的邏輯體系。除了一系列重大的法治意義，習近平法治思想中的依法執政理論還強化了"以人民為中心"的原則，構成了國家治理現代化的重要動力，并有助于落實全面從嚴治黨。以習近平法治思想為指導，應當從黨的領導法治化、法治國家一體建設、國家權力屬于人民三個視角切入，進一步從理論上深化和細化依法執政理論。
關鍵詞：習近平法治思想；依法執政；黨的領導
【本期特稿】
2.行政復議委員會的檢討與改革
作者：馬懷德、李策（中國政法大學，中國政法大學法學院）
內容提要：行政復議委員會試點十余年來，在一定程度上促進了復議公正，但存在基層專家稀缺、外部專家參與度不高、受制于政府主導和首長負責制、吸納和化解爭議能力有限等問題。司法部修法方案確立了行政復議委員會的咨詢型定位，符合行政復議的性質和功能，但又產生了機構設置、職權、咨詢意見的效力等方面的新問題。從行政復議化解行政爭議主渠道的定位出發，增強復議的公正性是改革行政復議委員會制度的基本遵循。據此，可以從保證復議委員會的中立性、明確復議委員會的職能權限、增強復議委員會運行程序的正當性、強化復議委員會咨詢意見的咨詢性四個方面構建行政復議委員會的具體制度。
關鍵詞：行政復議委員會；行政性與司法性；咨詢型；主渠道
3.憲法概念、憲法效力與憲法淵源
作者：張翔（教育部人文社會科學重點研究基地北京大學憲法與行政法研究中心）
內容提要：在人類觀念史上，存在經驗性和規范性兩種不同的憲法概念。以構建和約束統治為目標的現代成文憲法，與西方傳統的描述政治狀態的經驗性憲法之間，發生了革命性斷裂。現代憲法的規范性和至上性，決定了憲法位階規范的封閉性。具有制度性權威和規范約束力的真正憲法淵源，只能是憲法典自身。但是，存在基于內容而構成合憲性審查實質理由的其他法律素材和因素，其得以被吸納的條件在于與形式憲法的一致性。應當建構與法學方法論聯結的憲法淵源理論，恰當界定形式憲法與實質憲法乃至政治實踐的相互關系。
關鍵詞：憲法淵源；規范憲法；古代憲法（制）；憲法至上；合憲性審查
【專論與爭鳴】
4.“憲法淵源”意味著什么？
——基于法理論的思考
作者：雷磊（中國政法大學）
內容提要：要走出關于"憲法淵源"既有討論的僵局，就要上升到法理論的層面去澄清"法的淵源"的性質與類型。法的淵源指的是法律適用過程中裁判依據的來源，在法律論證中發揮著權威理由的角色。它既包括法的效力淵源，又包括法的認知淵源，后者須獲得前者認可并與之相結合才能發揮作用。相應地，憲法淵源指的是憲法的法律化適用過程中合憲性判斷依據的來源，它屬于權威和形式的范疇，要與作為實質和內容范疇的"憲法部門"嚴格相區分。這一意義上的憲法淵源主要在合憲性審查和合憲性解釋兩種情形中"出場"。在此基礎上，就可以對當代中國憲法的諸效力淵源和認知淵源進行定位，并有效地與合憲性判斷活動可能運用到的其他憲法性材料區分開來。
關鍵詞：憲法淵源；法理論；合憲性判斷；效力淵源；認知淵源
5.憲法與憲法慣例的區分
作者：何永紅（西南政法大學行政法學院）
內容提要：憲法慣例問題的出現，是以綜合的、整全的憲法觀為前提的。隨著"慣例憲法"的發現，以及憲法學家對作為法律的憲法的界定，憲法學說史上便產生了憲法與憲法慣例區分的問題。這個區分命題一開始就蘊含著司法機關的內在視角。從外在視角出發，反對憲法和憲法慣例的區分是無效的。而內在視角下的憲法淵源問題，應該這樣來提問：對合憲性審查主體而言，通過何種法律程序、并在何種程度上可以將憲法慣例納入以憲法為核心的法律體系？這個問題可能有三個潛在的答案。其中較為妥當的回答是：承認憲法慣例的存在，認可它在憲法解釋過程中的輔助作用，而不將其作為獨立的效力淵源予以強制實施。
關鍵詞：憲法；憲法慣例；憲法淵源；區分命題；內在視角
6.有憲法典的不成文憲法？
——基于美國不成文憲法學說的比較考察
作者：劉晗（清華大學法學院）
內容提要：在成文憲法的國家，是否存在不成文的憲法規范，是近年來憲法理論中饒有興味的問題。普通法律和政治慣例能否構成憲法淵源，是其中的核心。該問題也可以歸結為一國法律體系中憲法和其他法律的關系問題。從比較憲法的角度，關于此問題有三種較為典型的處理模式，本文重點剖析美國憲法學中的不成文憲法學說，指出在具有憲法典的前提下，其在理論上存在無法破解的難題，在實踐當中會造成較為復雜的后果。
關鍵詞：成文憲法；不成文憲法；法律淵源；違憲審查；比較憲法
7.論監察體制的制度邏輯
作者：王若磊（中共中央黨校[國家行政學院]政治和法律教研部）
內容提要：監察體制改革是事關全局的重大政治體制改革，理解其制度邏輯是深化改革的理論前提，需圍繞改革目標、體制架構、模式選擇、歷史變遷等維度展開。改革意在解決實踐中反腐低效乏力的問題，首要目標是整合反腐敗資源，建立集中統一、權威高效的監督體系。縱向維度執政黨領導下紀檢監察合署辦公的制度架構，體現了不同體制下政黨與國家權力關系的根本差異；橫向獨立建制的專職化集權模式，與面臨問題、體制背景及國家治理的深層歷史社會結構相關。傳統中國監察制度的興衰展示了制度變遷的歷史邏輯。進一步深化監察體制改革要在細化配套制度、強化制約機制、優化監督方式、落實法治框架、保持高壓態勢、重視基礎制度等方面進一步著力。
關鍵詞：監察；體制改革；集中統一；權威高效；制度邏輯
8.再論我國刑法采取的犯罪參與體系
作者：劉明祥（中國人民大學法學院）
內容提要：我國刑法中并未出現與德日刑法中的"正犯"、"共犯"、"共同正犯"、"幫助犯"含義相同的詞語，明顯不是采取傳統的區分制犯罪參與體系；把我國刑法有關共同犯罪的規定解釋為采取"歸責區分制"或"雙層區分制",從而將其納入區分制體系范疇的變通做法，也不具有科學合理性。我國刑法采取的犯罪參與體系是單一制，但既不是"功能性的單一正犯體系",也不是"二元的形式單一正犯體系",而是典型的"形式的單一正犯體系"。
關鍵詞：犯罪參與；參與體系；區分制；單一正犯
9.中國特色刑事指控體系研究
作者：曹東（最高人民檢察院第一檢察廳）
內容提要：公平正義是司法的靈魂和生命，也是刑事指控追求的價值目標。中國特色刑事指控基本定位是堅持中國特色社會主義法治道路，秉持客觀公正立場，既做犯罪的追訴者、無辜的保護者，又做正義的捍衛者。一方面，應積極回應當下以審判為中心的刑事訴訟制度改革要求，推動協商指控的本土化改造，實現刑事指控與訴訟監督、刑事追訴與客觀公正的有機統一；另一方面，在刑事指控要素的配置上應實現體系化，把刑事證據及相應的指控證據規則作為刑事指控的核心，把訴訟主體間的控偵、控監、控辯、控審"四大關系"作為刑事指控的重點，同時把刑事指控中的指導性案例、司法解釋、司法政策作為保障，構建起偵查基礎、審前主導、庭審主責、訴訟監督、司法引領"五位一體"的以證據為核心、以檢察為主導的刑事指控體系。
關鍵詞：刑事指控；檢察主導；庭審主責；司法引領
10.大學校規司法審查的法理闡釋
作者：高冠宇（武漢大學教育科研院）
內容提要：以大學校規合法性判斷為中心，可以從法理爭點、法理根據以及法理建構等三個層面對大學校規司法審查進行法理闡釋。法官判斷大學校規合法性會面臨大學校規的法律屬性、國家法律與大學校規的分殊以及大學校規的法律效力等三個理論爭議；法官判斷大學校規合法性應基于形式法治觀、程序法治觀以及實質法治觀等三重理論依據；法官判斷大學校規合法性可訴諸形式合法性與實質合法性的兩種面向論、先權威性論證后正確性論證的兩個步驟論以及"建構-回應"的兩重結構論等三種理論模式。
關鍵詞：大學校規合法性判斷；法理爭點；法理根據；法理建構
11.公共領域視野下著作權法價值構造研究
作者：楊利華（中國政法大學民商經濟法學院）
內容提要：著作權法在保護權利人基于作品的專有性著作權的同時，通過一系列的專有權例外的公共領域保留機制，確保其促進文化科學事業發展與繁榮的制度目標得以實現。在著作權法中，專有權保護與公共領域保留及其相關的公共利益的實現，形成了其價值構造的基本內核。我國著作權法雖然沒有直接使用公共領域保留的概念，但其制度設計在多方面體現了著作權法的公共領域保留價值，司法實踐中對此也有充分體現。通過深入研究著作權法的公共領域保留原則，可以更加深刻地認識著作權法的價值構造與制度精神。
關鍵詞：公共領域；著作權法；價值構造；專有權利；利益平衡
【立法研究】
12.《公司法》修訂中國有公司制度的剝離與重塑
作者：胡改蓉（華東政法大學）
內容提要：近年來的國有公司運營實踐表明，《公司法》對國有公司的規范效果并不理想。這其中既有《公司法》自身規則難以滿足國企治理現實需求的內因，也有《企業國有資產法》以及大量政策性文件對《公司法》的外部沖擊。客觀來看，國有公司治理與普通公司確有不同，尤其是為了降低經營中的代理成本以及實現國有資本的社會性功能，行政權對國企治理的適度介入無可避免。在我國新一輪《公司法》修訂中，應將有關國有公司的特殊制度予以剝離，把《公司法》定位為公司型企業的普通法；與此同時，應以"分層分類"的指導思想構建《國有公司法》，并將其塑造為調整國有公司的特別法，使國有公司治理中的特殊規則能夠得以系統化彰顯。
關鍵詞：《公司法》修訂；國有公司；制度剝離與重塑；《國有公司法》
13.我國數字經濟領域經營者集中審查制度的檢視與完善
作者：仲春（暨南大學知識產權研究院）
內容提要：我國當前數字經濟領域經營者集中審查的運行狀態與行業摧枯拉朽式的發展狀態并不匹配。數字經濟領域創新企業的平臺化歸集現象呈現加速狀態，平臺集中后限制競爭行為亦時有發生。追溯源頭，結合《反壟斷法》的修訂以及《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》的推出，健全數字經濟經營者集中審查機制迫在眉睫。健全審查制度的第一要務為破除理念困惑，就其設立必要性達成共識；其次在完善過程中應吸收域外相關研究成果與案例實操經驗，進一步明晰健全該制度的重心所在：在行政執行層面增強主動性與效率性，在標準設定層面可于經營額標準外補充新審查管轄標準，包括引入數據集中對市場競爭影響的考量，關注并購對數字經濟創新的影響，并在交易審查過程中注重并購后行為條件的設定，推動平臺經濟健康發展。
關鍵詞：數字經濟；經營者集中；雙邊平臺；合并審查
14.我國專利法的域外適用問題研究
作者：韓書立（中山大學法學院南方海洋科學與工程實驗室[珠海]）
內容提要：2008年全球金融危機之后，知識產權國際保護的多邊合作陷入低潮。國內知識產權法的域外適用逐漸成為美國在國際合作之外跨境保護其知識產權利益的選擇之一。雖然這種單邊主義的知識產權國際保護策略尚未獲得國際社會的普遍認可，但是從國際法的角度出發，國家有權在不違反國際法的前提下，對域外的人、財產和行為行使管轄權。實踐中，我國《專利法》已經在現有技術與專利權用盡原則等方面實現了一定程度的域外適用。出于全面應對美國專利法域外適用，積極維護海外專利利益，有效處理跨境網絡專利權糾紛以及間接參與知識產權國際立法的需要，我國應轉變傳統的管轄權思維，以屬地原則為基礎，以"效果"原則為補充，適度擴大我國《專利法》的適用范圍，逐步建立符合我國國家利益的，與我國主權形象、國家實力相適應的專利法域外適用法律制度。
關鍵詞：專利法；域外適用；效果原則
【生態文明與環境法治】
15.生態環境損害民事責任中“技改抵扣”的法理及適用
作者：喬剛（西南政法大學）
內容提要："技改抵扣"具有相當程度的正當性和必要性，對其法律性質不能籠統界定而應拆分理解，"技改"是一種創新性的判決替代執行或履行方式，"抵扣"是一種責任在執行階段替代履行后的正常抵扣，具有獎勵性質。其適用于主體是非生物意義上自然人的生態環境損害案件和生態環境服務功能損失賠償、賠禮道歉等責任形式，技改抵扣數額最多不應超過原生態環境服務功能損失賠償金的50%,且以技改投入的成本金額為限。在適用條件上，抵扣的"技改項目"應當具備取得環境整治實效、關聯性和嚴于國家或地方有關達標排放標準三要素。"技改抵扣"由生態環境損害者主動申請，法院決定是否適用，在生態環境損害發生后、案件審理期間和判決生效后均可開始實施，但生態環境損害發生前已經開始實施的"技改項目"不可"抵扣",法院應當確立合理的"技改項目"完成期限，最長不應超過原生態環境損害民事責任的履行時間。
關鍵詞：生態環境損害民事責任；技改抵扣；法律性質；適用
【涉外法治】
16.試論國際法上國籍權與國籍主權的互動
作者：劉國福（北京理工大學法學院）
內容提要：國際法上，人人享有國籍權，有權取得、變更和保留國籍。這是一項基本人權。取得國籍方面，人人有權取得至少一國國籍、平等取得國籍，國家應不任意拒絕國籍申請、消除出生登記障礙和允許取得多國國籍等。變更國籍方面，人人有權變更國籍和放棄國籍，國家應便利緊密聯系和處于困境人員入籍、便利緊密聯系前公民復籍等。保留國籍方面，人人有權不被任意剝奪國籍，國家應防范、補救任意剝奪國籍，有權非任意剝奪國籍等。國籍權與國籍主權互動，國家行使國籍主權，必須保護國籍權，個人行使國籍權，必須服從國籍主權。
關鍵詞：國籍權；取得國籍；變更國籍；保留國籍；國籍主權
【實務評析】
17.搶劫罪與敲詐勒索罪的界分
——以搶劫罪的構造為出發點
作者：張梓弦（北京大學法學院）
內容提要：在界分搶劫罪與敲詐勒索罪時，我國既往學說雖能提供一定的解釋方向但都存有不可忽視的疑障。較之以人為創設概念的界分模式，從搶劫罪的構造本身出發對其與敲詐勒索罪進行界分才是應循的路徑。搶劫罪的內涵并非財產權與人身權的侵犯疊加，而是行為人通過暴力脅迫創設出了一個與被害人持續對立的沖突狀態，進而徹底剝奪了被害人通過利益衡量而回避財產轉移至行為人處的可能選項，此即彰顯了搶劫罪自由侵害犯之構造。基于此，暴力脅迫需達到壓制被害人反抗之程度的法理依據實則來源于對"強取"這一概念的解讀。在具體判斷被害人是否被壓制反抗時，可根據被害人自身情狀、處于當時環境下的救助可能性及危險圈的脫離等經驗素材加以論定。
關鍵詞：暴力脅迫；強取；自由侵犯；對立沖突
念的實踐歷程及其