目錄
【習近平法治思想研究】
1. 習近平法治思想對憲法理論和實踐的發展創新 江必新、蔣清華(1)
【本期特稿】
2.和而不同:隱私權與個人信息的規則界分和適用 王利明(15)
3.通過職務行為套取補償款的行為性質 張明楷(25)
【專論與爭鳴】
4.個人的獨特性與人的尊嚴之證成 胡玉鴻(39)
5.中國憲法體制的規范結構 秦小建(55)
6.房屋拆遷非訴行政執行的困境與變革 應松年、馮健(70)
7.公平競爭審查的合憲性審查進路 王炳(78)
8.“兩法銜接”的制度法理—基于“優化營商環境”的視角 周剛志、李琴英(90)
【熱點透視】
9.行政公益訴訟中檢察建議援用法律研究 關保英(96)
10.數字貨幣的屬性界定:法律和會計交叉研究的視角 李敏(107)
【立法研究】
11.論監護人的侵權責任與訴訟地位——以《民法典》第1188條的適用為中心 王杏飛(121)
12.金融機構的投資者適當性義務:實證研究與完善建議 黃輝(130)
【生態文明與環境法治】
13.《民法典》中生態環境損害責任的規范解釋 徐以祥(144)
【涉外法治】
14.國際貿易法制的變遷原理及中國的政策選擇 李雪平(155)
【法史園地】
15.墨子天志及其法律意義 邵方(167)
【實務評析】
16.尋釁滋事罪構成要件的分化 李世陽(176)
17.生產、銷售偽劣產品罪中“偽劣產品”的相對解釋胡樹琪(188)
【習近平法治思想研究】
1. 習近平法治思想對憲法理論和實踐的發展創新
作者:江必新、蔣清華(中南大學法學院)
內容提要:習近平法治思想包含科學完備的憲法理論,對新時代中國憲法發展創新貢獻重大。習近平對憲法重要性作出系列深刻論述,憲法議題在習近平法治思想中具有顯要地位,中央重要文件對憲法議題作出密集部署,標志著全黨全國強化憲法意識達到一個新高度。習近平法治思想系統論證憲法自信,豐富發展民主理論,強化黨的領導之憲法原則地位,闡明依憲執政基本要求,完善合憲性審查機制,標志著我們黨對憲法的規律性認識達到一個新高度。習近平法治思想領航第五次修憲,指導重點領域立法,推進憲法宣傳教育制度化,促進備案審查全面激活,引領人權事業大踏步前進,標志著我國憲法從理念走向現實、從制度深入實踐達到一個新高度。
關鍵詞:憲法意識;憲法自信;黨的領導;合憲性審查;依憲執政
【本期特稿】
2.和而不同:隱私權與個人信息的規則界分和適用
作者:王利明(中國人民大學民商事法律科學研究中心、中國人民大學法學院)
內容提要:從比較法的經驗來看,個人信息和隱私的界分一直不明確,導致兩者之間的權利保護規則的區分并不清晰,我國《民法典·人格權編》分別規定了隱私權與個人信息保護,并且規定了在兩者發生重復情形下應優先適用隱私規則,但因為個人信息和隱私具有重合性,因此必須在法律上對其進行區分。隱私權規則優先適用的原因在于:權利不得減損、人格尊嚴高于私法自治。由于個人信息具有集合性、可利用性、自動處理性等性質,因此有必要在立法上制定專門的《個人信息保護法》,對個人信息予以全面保護。
關鍵詞:《民法典》;隱私權;個人信息;規則界分
3.通過職務行為套取補償款的行為性質
作者:張明楷(清華大學法學院)
內容提要:在通過國家工作人員的職務行為套騙補償款的案件中,只有對補償款具有處分權限的國家工作人員才能成立貪污罪的正犯;不具有處分權限的國家工作人員幫助他人騙取補償款的,僅成立詐騙罪與濫用職權犯罪的想象競合。貪污罪、詐騙罪中的非法占有目的包括使第三者(含單位)非法占有,具有處分權限的國家工作人員故意將補償款違規發放給他人的,即使沒有分贓,也構成貪污罪;不具有處分權限的國家工作人員濫用職權故意幫助他人騙取補償款的,即使沒有與正犯通謀、沒有分贓,也成立詐騙罪。具有處分權限的國家工作人員明知一般主體騙取補償款或者與之通謀,違規將補償款發放給一般主體的,國家工作人員的行為成立貪污罪,一般主體成立詐騙未遂(無通謀時)或者貪污罪的共犯(有通謀時);在這種情形下,既不能對一般主體認定為詐騙既遂,也不能對國家工作人員僅認定為濫用職權犯罪。具有處分權限的國家工作人員違規決定將補償款發放給他人,進而收受賄賂的,即使沒有分贓,也應按貪污罪與受賄罪實行數罪并罰;不具有處分權限的國家工作人員幫助他人騙取補償款的,不管是否分贓,均構成濫用職權犯罪與詐騙罪的想象競合,從一重罪處罰;如若同時索取、收受賄賂的,應將受賄罪與前一重罪實行數罪并罰。
關鍵詞:補償款;貪污罪;詐騙罪;利用職務上的便利;非法占有目的
【專論與爭鳴】
4.個人的獨特性與人的尊嚴之證成
作者:胡玉鴻(華東政法大學法律學院、習近平法治思想研究中心、南京師范大學中國法治現代化研究院)
內容提要:人的尊嚴業已被奉為現代法律的倫理總綱,然而,如何證成人的尊嚴,則有外在因素與內在論據的差異。外在因素主要是指以人的成就、才干、貢獻來論證尊嚴的存在,然而,這一論證模式忽視了尊嚴的不可替代性和人的內在價值,并將尊嚴偷換為“被尊嚴地對待”。與之相較,從內在依據上來論證人的尊嚴更為可取。在思想史上,人可自由、人能思想、人具理性、人是目的,都從不同角度闡發了人的尊嚴的固有性、必然性,特別是康德的人是目的的尊嚴論證,為法律的正當性與現代人權理論奠定了扎實的理論基礎。但是,建立在內在依據上的論證更多地還是把人視為同質的個體,并不能為每個人都應享有尊嚴提供充分的理論根據。任何個人都是具有獨特性的生命存在,是不可替代、復制的法律主體,由此出發來論證人的尊嚴的成立根據,更能揭示人的尊嚴的普遍性與正當性。
關鍵詞:人的尊嚴的外在因素;人的尊嚴的內在依據;個人的獨特性
5.中國憲法體制的規范結構
作者:秦小建(華中科技大學法學院)
內容提要:對應于民眾對國家的“泛道德化”理解,整體性“國家”觀念大范圍存在國家治理實踐中。這一觀念將國家視為抽象的整體,將具體國家機關看作整體國家的化身。這一觀念誤解,遮蔽了國家組織原理,忽視了國家體制的結構分化對導入公民訴求、回應社會壓力、建構自足秩序的憲法功能。憲法對現代國家的構造,遵循“人民主權—代議政治—國家機構—公民”的規范邏輯,構造由主權結構、治理結構、基礎結構等構成的憲法體制。現行憲法關于社會主義中國的規范邏輯和組織結構還不甚清晰。作為中國憲法體制的構成,執政黨領導人民的主權結構規范化,以人大為中心的政體及治理結構優化,以及由社會建設推動的基礎結構塑造等議題,均力圖推進社會主義國家形態與現代化愿景在“富強民主文明和諧美麗”國家目標統攝下的融貫。
關鍵詞:憲法體制;社會主義現代化國家;主權結構;治理結構;基礎結構
6.房屋拆遷非訴行政執行的困境與變革
作者:應松年、馮健(中國政法大學,中國政法大學法學院)
內容提要:房屋拆遷非訴行政執行制度存在著形式審查與實質審查之困、高效行政與程序正義之困以及行政救濟與法律救濟之困。三重困境致使違法拆遷屢屢發生,不僅折損了行政公信力和司法權威性,還演變成了“行政機關自行強拆——高效行政——財政收入增加——政績提升”的思維邏輯鏈條。優化、變革房屋拆遷非訴行政執行制度迫在眉睫。變革房屋拆遷非訴執行制度,需明確其司法屬性,同時夯實檢察機關的監督作用,并從行政賠償標準、行政賠償程序、懲罰性賠償以及行政機關負責人問責等方面進行制度優化。
關鍵詞:非訴行政執行;裁定司法制;行政賠償;賠償標準
7.公平競爭審查的合憲性審查進路
作者:王炳(南京航空航天大學法律系)
內容提要:我國公平競爭審查制度建設雖已全面展開,但實效并不明顯。究其根源,試圖以行政規制思維補救反壟斷執法機制之不足難以撼動問題根本,且導致公平競爭審查非正式化、政策化、運動化,無法有效解決行政性壟斷問題,還存在離散我國法律體系的弊害,碎片化我國憲法、反壟斷法、行業法之間的關系。從本質上看,公平競爭審查問題應向憲法問題回歸,應在憲法體系下進行制度建構,形成四位一體的公平競爭審查體系,強化公平競爭審查的合憲性審查,其具體方案是,對《憲法》中的公平競爭相關條款進行解釋,在《立法法》中引入公平競爭審查條款,將規章也納入審查范圍,保障反壟斷執法機構和市場主體的建議權行使,完善合憲性審查建議回復和公開制度,以人工智能輔助審查體系為技術支撐,促進形成公平競爭合憲性審查先例,并通過其廣泛的法律效力約束行政機關的法規規章制定行為,以避免政府對市場經濟的不當干預。
關鍵詞:公平競爭審查;憲法;四位一體;合憲性審查;人工智能輔助審查
8.“兩法銜接”的制度法理——基于“優化營商環境”的視角
作者:周剛志、李琴英(中南大學法學院、中南大學中國文化法研究中心,中南大學法學院)
內容提要:當前我國行政執法與刑事司法銜接的相關規定,主要是以“有效銜接”、“高效銜接”為原則,實現“治理整頓”的目的,體現了“整頓和規范社會主義市場經濟秩序活動”的價值取向。依據“社會主義核心價值觀全面融入法治建設”的要求,我國“兩法銜接”機制需要兼顧“自由與平等”、“公正與法治”等價值需求,遵循刑事處罰的“謙抑性”原則,確保行政執法機關與刑事司法機關既能夠相對獨立行使職權,又可以進行合理、有效銜接。當今時代,“國與國之間的競爭日趨激烈”,我國需要依據“優化營商環境”的政策導向,繼續積極推進“兩法銜接”等諸多制度改革。
關鍵詞:兩法銜接;營商環境;法治保障;價值權衡
【熱點透視】
9.行政公益訴訟中檢察建議援用法律研究
作者:關保英(上海政法學院)
內容提要:檢察建議是行政公益訴訟的法定和必經程序,實踐中檢察建議大量存在。然而檢察建議究竟應當符合什么樣的條件和標準,達到什么樣的規范性,在實在法中還是一個空缺。檢察建議政策導向、就事論事、中性化勸誡和工作總結者偏多,嚴重淡化了檢察建議的法律約束力。我們認為,這一現象從實質上講是由于檢察建議沒有很好的援用法律,或援用法律不到位產生的。基于此,檢察建議必須通過援用程序法與實體法、援用上位法與下位法、援用公法與私法、援用一般法與部門管理法,使檢察建議依法啟動、依法作出、凸顯法律內容和法治精神,最終產生法律效果。
關鍵詞:行政公益訴訟;檢察建議;法律援用
10.數字貨幣的屬性界定:法律和會計交叉研究的視角
作者:李敏(中央財經大學法學院)
內容提要:數字貨幣對構建社會秩序的法律和記錄交易實質的會計帶來了極大挑戰。其中,法定數字貨幣仍是國家信用背書由中央銀行對公眾發行的債務,私人數字貨幣則因其復雜性引發了定性及監管爭議。目前對私人數字貨幣的屬性界定是多個學科維度和法律層次的混合,因此需要分層和分類定性予以厘清。在公法層面,監管者基于數字貨幣所引發的金融風險而分別定性,但其對數字貨幣在私法上的定性和問題解決不具有決定意義。在私法層面,數字貨幣本身是應用分布式賬本和密碼學技術等表彰價值的數字工具,本質為電腦上存儲的電磁記錄,但其所表彰內容因具體情形而不同,可能是具有“貨幣認同”群體內的支付請求權(比特幣),或兌換為所錨定的一攬子法幣的請求權(穩定幣)。當明晰數字貨幣私法上的債權屬性,就為其在會計上的確認與計量掃清了法律障礙,從而能夠適用于現有的會計準則框架。具言之,錨定法幣的穩定幣,符合特定條件,可被視為“現金等價物”,除此以外的其他私人數字貨幣可結合持有人的主營業務、持有目的、預期用途及數字資產發揮內在價值的方式而在報表上分類呈現。
關鍵詞:數字貨幣;比特幣;穩定幣;法律屬性;會計分類
【立法研究】
11.論監護人的侵權責任與訴訟地位——以《民法典》第1188條的適用為中心
作者:王杏飛(西南政法大學訴訟法與司法改革研究中心)
內容提要:根據《民法典》第1188條的規定,監護人基于監護職責需對被監護人致人損害的行為承擔侵權責任,在具體賠償責任的承擔上,先從被監護人本人財產中支付,不足部分由監護人賠償。這一明晰的民法規范在民事訴訟中遇到的最大障礙是適格被告的確定。當前有被監護人單獨為被告、監護人單獨為被告、監護人與被監護人為共同被告、監護人為無獨立請求權第三人等四種迥異的觀點與做法。回歸民法規范目的與妥善解決民事審判與執行實務困境的需要,宜將被監護人作為被告,監護人作為法定訴訟代理人,并在裁判文書中對賠償責任的承擔作相應的記載。
關鍵詞:監護人;侵權責任;共同被告;適格當事人
12.金融機構的投資者適當性義務:實證研究與完善建議
作者:黃輝(香港中文大學法學院)
內容提要:金融機構的投資者適當性義務要求金融機構向投資者銷售適當的金融產品,體現“買者自負、賣者盡責”的理念。我國逐步建立起了投資者適當性義務制度,但仍有諸多不足。實證研究發現,我國相關案例不多,但增長趨勢明顯,總體賠償率低于海外;銀行非保本理財產品和投資顧問業務的案件占比很高;原告投資者幾乎全部是個人,且多為老年人。適當性義務的履行應避免形式化;應一并關注其“質”和“量”兩個維度;應區分適當性義務與合格投資者制度;以合同為主界定民事責任,但發行人承擔連帶責任有其正當性;應完善責任減免事由,但不能以合同排除適當性義務;應以功能監管為方向統一適當性義務標準。
關鍵詞:投資者適當性義務;合格投資者;買者自負;賣者盡責;金融監管
【生態文明與環境法治】
13.《民法典》中生態環境損害責任的規范解釋
作者:徐以祥(西南政法大學)
內容提要:《民法典》第七編第七章規定了兩種類型的侵權責任,即生態環境私益侵權責任和對生態環境公共利益損害進行救濟的生態環境損害責任。生態環境私益侵權責任與生態環境損害責任的二元區分是解釋生態環境損害責任之前提。生態環境損害責任適用過錯歸責原則,采用“違反國家規定”的客觀過錯歸責路徑。在具體責任形式上,生態環境損害責任以生態環境修復責任這一行為責任為中心,生態環境修復責任是優先適用的責任形式。生態環境損害的賠償損失責任形式只有在生態環境修復責任不能適用時或適用生態環境修復責任還有損失時方能適用。《民法典》中的生態環境損害責任規范為生態環境公益的民事救濟提供了實體法基礎,但一個綜合性的生態環境損害救濟體系的構建還有賴于單行法的跟進。
關鍵詞:民法典;生態環境損害;責任;解釋
【涉外法治】
14.國際貿易法制的變遷原理及中國的政策選擇
作者:李雪平(武漢大學國際法研究所)
內容提要:為應對公共衛生危機,各國都盡可能采取貿易限制措施,使得以WTO規則為核心的國際貿易法制變得脆弱不堪,支持全球經濟復蘇和增長力有不逮,國際貿易法制變遷勢在必行。國際貿易法制變遷的外源性條件和內源性因素,決定了國際貿易法制的變遷路徑,并由此形成國際貿易法制變遷的基本規律。根據這一規律,中國須結合本國國情和國際貿易情勢,在國際貿易法制變遷中做出恰如其分的政策選擇,籍此維護中國“國際國內雙循壞”新發展格局中的貿易利益,維護并推進國際貿易法制向著公平、合理的方向變遷。
關鍵詞:中國政策選擇;公共衛生危機;國際貿易法制;法制變遷條件
【法史園地】
15.墨子天志及其法律意義
作者:邵方(中國政法大學法律史學研究院)
內容提要:墨子的思想是在批駁儒家的基礎上發展而來,墨家強調的是它與儒家之異,但是儒墨所選用的思想材料同本共源,可謂同根而異枝,有著共同的文化之根。墨子的思想體系中有一個“天”的存在,墨子將天作為一種信仰,墨家認為天有意識,有知覺,有行動、有情感,是一位“人格神”,因此名曰“天志”。儒家強調“民之所欲,天必從之”,以詩歌來抒發“民欲”,進而來感天地,實現由人到天的“體道”之路;墨家則與儒家路徑相反,強調“天之所欲,民必從之”,民需要無條件服從天意。儒家是由“言志”而到達“天人之道”;墨家則是用“天志”來同一情感、同一人性,儒家天命由下而上,為實現“和”的境界,墨家天志則自上而下,乃是為了實現求“同”的理想。墨家主張“以天為法”,將天的意志作為法律效力的來源和基礎,墨子《法儀》指出:“法不仁,不可以為法”。仁就是天的意志,是天志的具體表現。墨家以仁為核心的法律思想與儒家有師承關系,仁又是儒墨時代思想的主流。墨家將仁作為法律的內在標準,其犯罪論、賞罰論和天罰說都貫穿著仁的精神。
關鍵詞:仁;兼愛;天命;孔子;莊子
【實務評析】
16.尋釁滋事罪構成要件的分化
作者:李世陽(浙江大學光華法學院)
內容提要:尋釁滋事罪是一個概括性罪名,包括了多種罪狀。尋釁滋事這一表述本身即包含了價值性否定和道義性譴責的因素,從明確性原則出發,應厘清尋釁滋事罪各個罪狀與其他侵犯公民人身權利、財產權利、公共安全、經濟秩序等犯罪之間的關系。從行為刑法的基本立場出發,應把尋釁滋事罪的判斷重點放在客觀構成要件的刻畫上,而不是逞強耍橫、無事生非這一道義非難上。從尋釁滋事罪破壞的是社會秩序這一法益出發,因行為的隨意性破壞了信賴利益,因此應成為共通于各個罪狀的構成要件要素。起哄鬧事是尋釁滋事的同義反復,對于起哄鬧事型尋釁滋事罪應做消極化解釋,當某行為不符合罪狀清晰的尋釁滋事類型時,不得再將其歸入起哄鬧事型尋釁滋事罪之中。
關鍵詞:尋釁滋事;隨意;信賴原則;起哄鬧事
17.生產、銷售偽劣產品罪中“偽劣產品”的相對解釋
作者:胡樹琪(北京師范大學刑事法律科學研究院)
內容提要:生產、銷售偽劣產品罪中“偽劣產品”的性質判定直接關系到經濟性違法行為與經濟犯罪的處罰邊界。將管理制度或前置法秩序視為本罪所保護的法益,難以保障刑法規范保護目的的實現。依據前置法規定或產品質量鑒定意見對偽劣產品進行定性判斷,不僅容易在經驗層面上導致司法法條主義,而且在價值層面上也與刑法人權保障理念、刑法最小化觀念以及比例原則的要求相偏離。刑法意義上的偽劣產品應當根據刑事法律規定的目的、意義與體系地位對其進行獨立解釋與判斷。應當把握生產、銷售偽劣產品罪的“欺騙性”這一根本特征,并解釋到“偽劣產品”構成要件之中,本罪構成要件的定罪功能將更為健全。
關鍵詞:生產、銷售偽劣產品罪;偽劣產品;《產品質量法》;相對解釋
《法學評論》是由教育部主管、武漢大學主辦、武漢大學法學院具體承辦的綜合性法學理論雙月刊。《法學評論》的前身是1980年創辦的內刊《法學研究資料》,1983年經國務院文化部批準,正式更名為《法學評論》,并面向國內外公開出版發行。《法學評論》由我國老一輩無產階級革命家,長期從事國家法制建設領導工作的原全國人大常委會委員長彭真同志題寫刊名。《法學評論》先后曾由我國著名國際法專家韓德培教授、刑法專家馬克昌教授、國際私法專家黃進教授和肖永平教授擔任主編,現任主編為著名憲法學專家秦前紅教授。同時,《法學評論》擁有一支政治意識強、法學業務精的編輯隊伍,從事法學各個學科科研的教師占編輯總數的90%。