《法學評論》2021年第1期要目
【習近平法治思想研究】
論習近平關于憲法的重要思想的基本理論特質 莫紀宏
【本期特稿】
關于在建黨百年之際再次實行特赦之研討 高銘暄、趙秉志、陰建峰
論司法信息化的人文“止境” 孫笑俠
國家治理理念下法治政府建設的再思考——基于文本、理念和指標的三維分析 劉藝
【專論與爭鳴】
比例原則適用的規范基礎及其路徑：行政法視角的觀察 蔣紅珍
程序性附加條件與客觀處罰條件之比較 盧勤忠
宅基地資格權：內涵、實踐探索與制度構建 宋志紅
【立法研究】
論農村土地經營權市場的法律規制 許明月
論組織幫助型壟斷協議的規制——兼議我國《反壟斷法》的修訂 戴龍
【熱點透視】
金融科技的技術風險及其法律治理袁康
從信息安全、數據安全到算法安全——總體國家安全觀視角下的網絡法律治理 楊蓉
應急志愿者損害救濟的體系構造與制度供給 楊帆
【生態文明與環境法治】
生態環境損害賠償司法認定的規則厘定與規范進路——以第24批環境審判指導性案例為樣本 陳幸歡
【涉外法治】
自主武器系統國際法律規制的完善和發展 李壽平
【法史園地】
張之洞：一個法政改革者的行動邏輯 王人博
論習近平關于憲法的重要思想的基本理論特質
作者：莫紀宏（中國社會科學院國際法研究所）
內容提要：“習近平關于憲法的重要思想”運用馬克思主義立場、觀點和方法分析當下中國憲法實施中的各種問題，將依憲治國、依憲執政與依法治國、依法執政有機結合起來，突出強調黨的領導在依憲治國中的重要地位和作用，高度關注以“科學精神”修改憲法，以人民為中心和生命至上為原則來有效推動國家尊重和保障人權，堅持憲法確定的人民民主專政的國體和人民代表大會制度的政體不動搖，把憲法實施的重要性提到前所未有的高度，強調通過推進合憲性審查工作來加強憲法實施監督、維護憲法權威等等。“習近平關于憲法的重要思想”既是黨的十八大以來以習近平同志為核心的黨中央治國理政思想集體智慧的結晶，同時也反映了習近平同志作為馬克思主義理論家對新時代中國特色社會主義法治建設理論的全面系統的科學思考，體現了習近平同志敢于創新的理論勇氣。
關鍵詞：習近平關于憲法的重要思想；習近平法治思想；習近平新時代中國特色社會主義思想；依憲治國；依憲執政
關于在建黨百年之際再次實行特赦之研討
作者：高銘暄、趙秉志、陰建峰（北京師范大學，北京師范大學刑事法律科學研究院，北京師范大學法學院）
內容提要：在中國共產黨建黨百年之際再次實行特赦，具有重要的政治與法治意義。立足于新時期兩次特赦的相關實踐，有必要適時制定《中華人民共和國特赦法》，采用附條件特赦之形式，適度恢復赦免性減刑制度。新時期兩次特赦所確定的九類適用對象還可以在整體上保留，但也需要根據特赦的具體實踐狀況適當予以調整，并適當擴大其適用的對象范圍，尤其是有必要將民營企業以及民營企業家所謂“原罪”納入其中。
關鍵詞：建黨百年；特赦；附條件特赦；赦免性減刑；適用對象
論司法信息化的人文“止境”
作者：孫笑俠（復旦大學法學院）
內容提要：在我國司法信息化成績的基礎上，我們應該反思司法信息技術迅猛發展的趨勢，以及司法信息技術如何才能不偏離司法規律和人的目的。文章比較了中美司法信息技術建設規劃的不同，認為司法信息技術必須設定“止境”，特別是當下中國要從司法人文立場來確立三個原則：第一，避免對當事人公平受審權的威脅。第二，避免對法庭神圣性的侵蝕。第三，避免過度迷信和依賴人工智能審判，而忽視人類獨有的復雜命題。
關鍵詞：司法信息化；司法人文；公平受審權；法庭尊嚴；復雜命題
國家治理理念下法治政府建設的再思考——基于文本、理念和指標的三維分析
作者：劉藝（中國政法大學法治政府研究院）
內容提要：法治政府建設是非常復雜的社會行動系統，牽涉多元主體、多項制度和大量資源。國家治理理念指導下的法治政府建設更是一項特別強調整體協同的系統工程。整體性的理論分析對新時代法治政府建設的意義重大。本文從社會行動系統的AGIL功能模式視角出發，基于文本、理念和指標對法治政府建設進行了整體性的分析。從環境的關系模式來看，法治政府建設可分為“依法”、“倚法”和“一體”建設三個階段。三個階段分別以嚴格法治概念、善治觀念和國家治理理念作為其整合性的理念。作為建設理念的行動指導和建設成效的評價標準，法治政府建設指標體系必須具有科學性、系統性和適應性。文章結合國家治理理念的要求，對當前法治政府建設指標體系提出了一些具體的完善建議。
關鍵詞：法治政府建設；依法行政；國家治理；法治政府建設指標體系
比例原則適用的規范基礎及其路徑：行政法視角的觀察
作者：蔣紅珍（上海交通大學凱原法學院）
內容提要：解決比例原則當下在我國法學界尷尬地位的方法之一，是回歸到其規范基礎的梳理。行政法領域的規范梳理對于推動比例原則的本土發展有重要意義。在實定法和非實定法法源之外，以法釋義學概念為基礎，有必要區分比例原則的“隱含規范”與“明示規范”，從而厘清作為裁判理由和裁判依據之間的關系；以規范功能為標準，有必要區分誡命性規范和適用性規范，從而為比例原則“憑什么適用”和“在哪里適用”提供依據。規范基礎為比例原則的司法適用提供正當性基礎，并指引著從“行為法規范”到“裁判法規范”適用的邏輯進路。比例原則適用的規范基礎梳理，有跨部門借鑒和互補的功能。
關鍵詞：比例原則；規范基礎；司法適用；本土化
程序性附加條件與客觀處罰條件之比較
作者：盧勤忠（華東政法大學）
內容提要：我國刑法條文中有不少程序性附加條件的立法規定，目的是限縮刑法的處罰范圍，保持刑法的謙抑性。程序性附加條件屬于犯罪成立的客觀條件，不是有責性意義上的責任阻卻事由，或犯罪成立后的排除刑事責任的根據或處罰阻卻事由。德日刑法的客觀處罰條件理論并不是解釋我國刑法中程序性附加條件規定的妥適選擇，它在中國語境下的適用已遭遇到難以自圓其說的困境和障礙。但程序性附加條件并非行為要素，系由被告人以外的其他單位或個人所實施，其司法適用有特殊性。
關鍵詞：程序性附加條件；客觀處罰條件；處罰阻卻事由
宅基地資格權：內涵、實踐探索與制度構建
作者：宋志紅（中央財經大學法學院）
內容提要：無論是基于文義分析還是服務于宅基地“三權分置”改革目標，宅基地資格權均應被界定為申請分配宅基地的資格。宅基地資格權的主體為未充分享受宅基地福利分配權益的本集體經濟組織成員戶，極其特殊情況下可以擴展至國家政策性移民等特殊人員。宅基地資格權一經實現便消滅，但宅基地因自然災害而滅失的，發生宅基地資格權重新取得的效果。宅基地資格權的享有以“戶”為單位，面積標準受人均耕地面積、地理區位、地形地貌、占地類型、戶內人口數等因素影響。宅基地資格權以“一戶一宅”為主要和優先實現形式，并需經歷“農戶申請——集體審查——政府審批——劃定宅基地——不動產登記”等程序；在土地資源不足以支撐的地區，可以采取農民住宅小區、農民公寓、集中統建、多戶聯建等多種實現形式。在確保戶有所居的前提下，可以建立宅基地資格權退出（置換）和保留制度，以兼顧農戶宅基地權益的保障和土地利用效率的提升。
關鍵詞：宅基地資格權；宅基地使用權；三權分置
論農村土地經營權市場的法律規制
作者：許明月（西南政法大學經濟法學院）
內容提要：體現“三權分置”改革精神的《農村土地承包法》，通過賦予土地經營權以獨立性和高度流動性，為農地資源的市場化配置提供了有力的制度支撐，使土地經營權市場成為市場化配置農地資源的基本形式。土地經營權市場不僅因為市場失靈的存在而需要進行一般意義的法律規制，而且，因為其承載的特殊使命而需要進行特殊目的的規制，只有建立健全土地經營權市場規制性制度和機制，才能維護土地經營權市場秩序，實現農地的充分利用，促進現代農業的持續、穩定、高效發展。
關鍵詞：土地經營權；土地經營權市場；法律規制
論組織幫助型壟斷協議的規制——兼議我國《反壟斷法》的修訂
作者：戴龍（中國政法大學國際法學院）
內容提要：組織幫助型協議是區別于橫向壟斷協議和縱向壟斷協議的混合型壟斷協議，在我國反壟斷法實行橫向、縱向壟斷協議規制的二分法背景下，如何應對這一混合型壟斷協議面臨很大的挑戰。組織幫助型協議并不要求軸心經營者具有市場支配地位，關鍵在于其是否組織或幫助促成了橫向合謀協議，產生了排除限制競爭效果和造成消費者福利損失。組織幫助型協議規制也不能當然適用本身違法原則，需要結合軸心經營者所在領域的競爭狀況，靈活運用本身違法和合理分析原則進行個案判斷。
關鍵詞：核心限制行為；組織幫助；軸輻協議；本身違法原則；合理分析原則
金融科技的技術風險及其法律治理
作者：袁康（武漢大學法學院）
內容提要：金融科技的創新應用在為金融市場帶來巨大機遇的同時也存在著未知的技術風險。將技術規則法律化并完善技術風險規制，按照制度理性與技術理性相統一的邏輯對金融科技的技術風險進行法律治理，能夠為金融科技的有效應用提供法律保障。在我國金融科技快速發展的背景下，需要充分把握技術風險的技術實質，按照“技術中立”和“業務實質”原則，協調創新激勵和風險防控的目標，建立金融科技應用主體的安全優先、風險評估和系統彈性規則，加強對技術風險的評估評級和日常監管，發揮自律規則和技術標準的自律約束，明確應用主體的責任豁免、歸責原則和責任分擔，系統構建強化行為約束、明確法律責任、完善金融監管的技術風險法律治理框架。
關鍵詞：金融科技；技術風險；技術中立；業務實質；法律治理
從信息安全、數據安全到算法安全——總體國家安全觀視角下的網絡法律治理
作者：楊蓉（中國人民公安大學法學院）
內容提要：從總體國家安全觀的視角出發，網絡安全是整體的而不是割裂的，網絡安全對國家安全牽一發而動全身，同國家安全中的其他各個領域都有著密切關系。技術發展變遷在不斷重塑網絡空間的同時，也擴展了網絡安全的內涵，在重視信息安全、數據安全的基礎上，還需要應對新的挑戰。對數據安全的保護，不局限于數據本身，還需要進一步考慮到數據對于人工智能的影響。相關法律制度對于數據的規制，也就從數據安全進一步推進到算法安全。總體國家安全觀要求必須強化算法安全意識，避免將其視為一種技術中立的純粹工具。算法安全意味著三個維度的內涵，既要保證算法免受攻擊保障其可靠運用，也需要在國際競爭中發展出更為高效和智能的算法，還要求將算法的治理權力控制在國家權力的支配之下。通過基于不同維度的法律治理結構的建構，實現算法安全，將成為人工智能時代實現總體國家安全觀要求的重要方面。
關鍵詞：總體國家安全觀；信息安全；數據安全；算法安全
應急志愿者損害救濟的體系構造與制度供給
作者：楊帆（中南民族大學法學院）
內容提要：志愿者是參與突發事件應急管理的重要社會力量，在開展應急志愿服務時面臨諸多風險。基于新冠肺炎疫情防控應急志愿者保險保障的個案分析，以及2018年“志愿服務開展模式調查”結果，可發現此次公共衛生事件應急管理中，應急志愿者的損害救濟在供給主體、供給渠道和保障范圍上均呈現新的特點，但仍存在義務主體不明確、保障對象不周延、保障范圍不全面、救濟體系不均衡等現實困囿。對此，應從完善供給基本結構、落實資金來源、拓展保障形式等方面夯實商業保險作為應急志愿者損害救濟體系的基礎架構。在此基礎上，形成社會保險與商業保險銜接的對接架構以及應急志愿服務基金的兜底架構，進而實現應急志愿者損害救濟體系的整體構造。通過硬法與軟法之協同供給，完善應急志愿者風險分散與損害救濟的制度供給框架，維護應急志愿者的合法權益，保障志愿力量有力、有序、有效地參與突發事件應急管理。
關鍵詞：應急管理；應急志愿者；保險；損害救濟體系；制度供給
生態環境損害賠償司法認定的規則厘定與規范進路——以第24批環境審判指導性案例為樣本
作者：陳幸歡（江西財經大學法治鄉村建設研究中心、華東政法大學）
內容提要：損害賠償額度之確定是環境審判中的瓶頸性難題，賠償額度確定規則缺位，直接制約著環境審判質效的提高。分析第24批環境審判指導性案例，可厘定出“以鑒定或專家意見為基礎＋法院適度調整＋法院酌定或類比推定”的“三層次規則”。該規則實踐運行中，存在司法解釋與行政規范性文件脫節導致概念界定混亂、審判權受制于鑒定權導致裁判風險、法院調整系數和履行方式創新缺乏依據，導致公信力不足等問題。其規范進路在于，司法解釋與行政規范性文件有效銜接，統一術語界定和賠償范圍；明確法官審查鑒定評估意見的要點，判決書中釋明審查意見；明確判決需要考量經濟發展，借鑒美國NOAA規則，小額訴訟引入計算機模型計算賠償額度。
關鍵詞：生態環境損害；賠償額度；裁判規則；虛擬治理成本法
自主武器系統國際法律規制的完善和發展
作者：李壽平（北京理工大學法學院教授、國際宇航科學院（社會科學學部））
內容提要：自主武器系統是集武器、作戰手段和方法于一身的集合體，國家有義務對其實施法律審查并按照國際人道法的要求投放使用。現行有關武器、作戰手段和方法的國際人道法規則適用于自主武器系統的規制，但其有關自主武器系統的法律審查制度形同虛設，研發、投放使用自主武器系統產生的國家責任制度和個人國際刑事責任制度亟待完善和發展。國際社會亟待確立自主武器系統的強制性法律審查機制，確立“有意義的人類控制原則”，建立和完善因研發、投放自主武器系統而違反國際人道法的國家責任制度和相關個人的國際刑事責任制度。
關鍵詞：自主武器系統；法律審查；國際人道法；國際責任
張之洞：一個法政改革者的行動邏輯
作者：王人博（中國政法大學）
內容提要：西學東漸以來的晚清中國，思想論說與行動實踐并不總是簡單的因果接續，它們依循的其實是不同的邏輯。思想可以就思想而思想，可行動——尤其是有志改革的官場人物的行動卻必須審慎地權衡局勢、盤計利害。張之洞就是這么一個身處政局旋渦和錯綜關系中的典型人物。對其行動者角色的研究，是從純粹的思想領域轉向行動領域的學術范式的轉換。本文以布爾迪厄的實踐理論為框架，借用“資本”“習性”和“場域”三個關鍵概念作為分析的原理性依據，通過詔令面詢入樞、《勸學篇》書寫推介、江楚會奏與新政改革等具體事件，剖析張之洞作為一個法政改革者的行動邏輯。思想追求真理，實踐選擇策略。行動者必須智慧而審慎，才能實現最大的事功。
關鍵詞：張之洞；布爾迪厄；行動邏輯；勸學篇；清末新政