《法學評論》2020年第4期
【本期特稿】
論黑社會性質組織的經濟特征 陳興良
新時代國際法理論之定位與重構：接榫國際政治的互動探究 何志鵬
公司決議的外部效力研究——《民法典》第85條法教義學分析 李建偉
【專論與爭鳴】
論法學表達數學化的可能及限度——基于經濟學與比例原則的切入 涂少彬
行政許可制度對國家治理現代化的回應 汪燕
黨政機構合并背景下的預算問題研究 劉馨宇
基于風險管控刑事政策的刑罰機制之展開 李川
違法建筑的公法管制與私法因應 常鵬翱
著作權合理使用制度的體系構造與司法互動 李楊
【立法研究】
法經濟學視閾下轉售價格維持反壟斷法實施的理想路徑選擇——兼論我國《反壟斷法》的相關修訂 張駿
我國反壟斷罰款威懾不足的制度成因及破解思路 王健
以法律為基礎的反壟斷戰略問題論綱——兼論我國《反壟斷法》的修訂與完善 王先林
【熱點透視】
個人數據保護中同意規則的“揚”與“抑”——卡－梅框架視域下的規則配置研究 丁曉強
走出網絡不當競爭行為規制的雙重困境 郭傳凱
【生態文明與環境法治】
生態環境損害賠償訴訟中的損害認定及量化 劉靜
【法史論壇】
秦漢“三公”話語的生成及文化分析 張爍
【學術綜述】
1979-2019：當代中國刑事訴訟研究話語體系的興起與轉型 左衛民；何胤霖
【本期特稿】
論黑社會性質組織的經濟特征
作者：陳興良（北京大學法學院）
內容摘要：根據我國刑法規定，黑社會性質組織具有四個特征，其中經濟特征是一個十分重要的特征，對于黑社會性質組織的認定具有重要意義。黑社會性質組織的經濟特征表現為一定的經濟實力，這里的經濟實力可以從獲取經濟利益的手段、規模和目的這三個方面進行考察。在認定黑社會性質組織經濟特征的時候，應當將黑社會性質組織與惡勢力集團等犯罪類型加以區分，同時對于套路貸等案件中的經濟特征的認定應當更加關注其所獲取的經濟利益是否用于支持黑社會性質組織的違法犯罪活動。只有這樣，才能將黑社會性質組織與采用暴力手段的經營活動和采用暴力手段的牟利活動加以科學區分。
關鍵詞：黑社會性質組織；經濟特征；套路貸
新時代國際法理論之定位與重構：接榫國際政治的互動探究
作者：何志鵬（吉林大學法學院）
內容摘要：新時代國際法理論的定位與重構，宜從突破國際政治在國際法研究內容和視野的認知與方法難點開始。人們對國際政治與國際法在實踐中的聯系和差異了解不足是產生困惑的根源。國際政治與國際法之間的區分與連結基于政治與法律之間的差異與溝通。政治與法律既各有獨立的話語系統，又存在著密切的聯系，由此構成戰略與戰術、設計與工程的關系。國際法在很大程度上是對國際政治戰略層面設計的戰術實施，是國際政治整體構思的工程落實。當然，限于自身的概念體系、規則框架和邏輯結構有其自身的工作范圍局限，國際法不可能對所有的國際政治主張都予以有效支持。國際法的作業模式和實踐特征決定了國際法的研究應當是以規范為焦點，以規范的生成、發展、效力為核心的研究，其特色的研究方法是充分利用法律概念、法律規范體系和法律邏輯，對于國際關系中的問題進行觀察、論證或反思。
關鍵詞：國際法理論；國際政治；法律；政治；法律工程；接榫；互動
公司決議的外部效力研究
——《民法典》第85條法教義學分析
作者：李建偉（中國政法大學）
內容摘要：決議被否定后，公司據此與相對人發生的法律行為的效力是否受影響及受到怎樣的影響？現行法的“善惡二分制”規則以保護善意相對人為基點的制度設計，忽視和損害了應受優位保護的公司組織及相關利益主體的利益，在此背后存在關于決議外部效力的一系列認識誤區。新規則的構建需要考量三維區分：組織法上的法益差序格局與交易法上的法益差序格局之區分；法定議決事項與意定議決事項的決議的外部效力之區分；權力機構的決議與執行機構的決議的外部效力之區分。藉此，可以構建一個衡平保護公司組織及其內外諸利益主體利益的新規則。新規則有助于厘清組織法與交易法之間、民法與商法之間的規范區分，避免實質分立的民商法規范的彼此誤用。
關鍵詞：股東大會決議；決議外部效力；法定事項；善惡意；組織法
【專論與爭鳴】
論法學表達數學化的可能及限度
——基于經濟學與比例原則的切入
作者：涂少彬（中南民族大學法學院）
內容摘要：從法律行為與經濟學的定義及其實質來分析，法律行為一定是經濟行為。由于經濟學能夠通過邊際分析使其自身表達數學化，因而，邊際分析也應能成為法學表達數學化的橋梁。任何法律價值的實現，都必然要受到資源稀缺的量化約束，因此，法律價值的通約與權衡成為必要與可能，人權與正義也不例外。當今時代被稱為“比例時代”，比例原則及其三個子原則既是經濟學原則，也是法學強烈要求表達數學化的內在需要。法學表達數學化的可能及限度受效率原則的約束。法學表達數學化能夠提高法學的科學性，技術性展示價值觀分歧的實質、剔除語義分析的模糊以及修辭對非理性的依賴并遏制變量處理的任意，剔除法學中偽問題，進而尋求更多的社會共識，同時為大數據進入法學提供必要的基礎與準備，盡可能對行為進行預測與規制，提高社會發展效率，促進人們更幸福的生活。
關鍵詞：法學表達數學化；邊際分析；比例原則；效率
行政許可制度對國家治理現代化的回應
作者：汪燕（湖北民族大學法學院）
內容摘要：行政許可制度須回應國家治理體系和治理能力現代化的新要求，行政許可理念、行政許可事項、行政許可條件和行政許可程序應當現代化，推動行政許可內容設定和行政許可權行使的現代化進程。現代化的行政許可制度應從傳統規制向規制治理發展，通過合作治理等方式，在平衡多元利益關系的基礎上，協調國家、市場和社會的關系，發揮預防性政府和服務政府的功能，保護公共利益，規避或弱化作為政府規制工具的行政許可制度的消極作用。
關鍵詞：行政許可；國家治理現代化；預防性政府；規制治理
黨政機構合并背景下的預算問題研究
作者：劉馨宇（中國政法大學法學院）
內容摘要：2018年進行的黨和國家機構改革對我國現行預算制度提出了新的挑戰，現行預算制度無法適應機構改革的新情況。黨政合并后的新機構屬于黨的機構體系，不再屬于政府機構體系，而現行預算制度的約束主體是政府，無法約束合并后的新機構。由于預算完整性和新機構職能的公共性等原因，新機構應當受到國家法律組成的預算制度的約束，預算制度需要配合機構改革進行調整，黨內法規不應成為新機構預算行為的規范來源。機構改革強調黨的領導是上層領導，并不影響人大預算職權的具體執行，雖然新機構屬于黨的機構，但由于其參與行政活動，行使國家權力，使用國家財政經費，故仍需接受人大的預算審查監督。
關鍵詞：機構合并；黨政機構改革；預算；黨的領導
基于風險管控刑事政策的刑罰機制之展開
作者：李川（東南大學法學院）
內容摘要：刑法通常在犯罪論層面，通過引入抽象法益與危險犯以及擴張犯罪圈的機制滿足風險治理需求，但是受限于入罪標準明確性與穩定性的要求而作用有限。刑法司法解釋對風險管控的作用機制體現出通過刑罰滿足風險治理需求的必要價值。風險社會背景下，風險管控從刑事政策領域貫徹至刑罰領域形成了刑罰學新敘事，在風險控制與替代的雙層體系下能夠通過風險話語有效涵蓋傳統懲罰與矯治的刑罰功能。風險管控刑事政策的性質決定了刑罰機制的具體展開，受管理主義性質所決定形成了基于風險控制目標的即時預防機制，受修復主義所決定形成了基于風險替代目標的秩序恢復機制，受效益主義所決定形成了精算司法機制。但是刑罰風險管控機制仍然需要在遵循刑法基本原則與保障權利的基礎上展開。
關鍵詞：風險治理；刑事政策；風險管控；刑罰機制
違法建筑的公法管制與私法因應
作者：常鵬翱（北京大學法學院）
內容摘要：公法與私法共同對違法建筑進行調整，在它們的分工合作中，公法管制起到主導作用，主要針對違法建筑的違法建設行為，以消除該行為的負面影響為目標；私法則具有配合的因應作用，指向違法建筑的利益形態及其交易，以合理定位和評價為任務。在公法管制中，違法建筑的認定標準不唯一，處置措施具有彈性，征收是否給予補償存在矛盾，但確定無法辦理不動產登記。與此相應，違法建筑應是私法認可的利益，建造人對違法建筑享有動產所有權，以違法建筑為標的物的合同也不因此無效。
關鍵詞：違法建筑；公私法銜接；管制；動產所有權；合同效力
著作權合理使用制度的體系構造與司法互動
作者：李楊（蘇州大學王健法學院）
內容摘要：合理使用制度是調和著作權與社會公益、促進科學文化繁榮發展的重要衡平機制。盡管它在“規則主義”和“因素主義”兩種立法模式中呈現出不同的立法體例安排，但法律的運行實效不僅僅取決于立法本身，更取決于司法與立法之間的良性互動。在司法實踐中，法官通常都會通過適度的司法介入來靈活處理合理使用制度的閉合或僵化問題，以柔性司法來彌補立法構造中的技術性缺陷。我國應借鑒并吸納兩種模式的有益經驗，立足于本土法律實踐以進一步完善合理使用制度。在立法層面，我國著作權法應確立合理使用制度的設置目的和價值指引條款、理順并明確具體條款與一般條款之間的法律關系、審慎吸納三步檢驗法；在司法適用層面，我國合理使用判斷有必要融入一條雙軌制解釋路徑，構建并不斷完善符合我國國情、具有中國特色的指引規則與解釋方法。
關鍵詞：合理使用；立法模式；司法互動；三步檢驗法；雙軌制解釋
【立法研究】
法經濟學視閾下轉售價格維持反壟斷法實施的理想路徑選擇
——兼論我國《反壟斷法》的相關修訂
作者：張駿（華僑大學法學院）
內容摘要：我國反壟斷執法機構與法院選擇了不同的轉售價格維持規制路徑，根源在于《反壟斷法》第13－15條對轉售價格維持的規定過于原則，缺乏可操作性。從法經濟學理論出發：錯誤成本分析框架揭示了違法推定規則能夠最小化決策成本與管理成本之和；訴訟成本理論指出違法推定規則能夠以較低的成本公平地分配舉證責任。因此，轉售價格維持反壟斷法實施的理想路徑應當是違法推定規則。執法機構頒布的《禁止壟斷協議暫行規定》的相關條文大幅細化了《反壟斷法》的轉售價格維持規定，從根本上完善了違法推定規則。《中華人民共和國反壟斷法》修訂草案（公開征求意見稿）雖然也對轉售價格維持的規定做了一定的完善，卻并不徹底，仍舊遺留了一些問題。因此，我國在修訂《反壟斷法》時，應當借鑒《禁止壟斷協議暫行規定》的有益經驗來改造第15條的規定。
關鍵詞：轉售價格維持；法經濟學；合理原則；違法推定規則
我國反壟斷罰款威懾不足的制度成因及破解思路
作者：王健（浙江理工大學法政學院）
內容摘要：通過與歐盟、美國最近十年反壟斷罰款金額進行比較，以及對反壟斷罰款所涉行業／企業的數據進行分析和觀察資本市場對于上市公司披露反壟斷罰款信息后的反應，基本上可以得出我國反壟斷罰款仍普遍存在威懾不足的問題。這種威懾不足與反壟斷罰款存在的制度缺陷高度相關，其中罰款的獨用、罰款的限縮和罰款的漏洞是造成威懾力不足的三大主要制度成因。基于威懾理論制定罰款指南并走向精細化罰款是提升反壟斷罰款威懾力的國際通行做法。我國現有的粗獷型反壟斷罰款制度急需轉型走向精細化罰款制度，以有效破解反壟斷罰款威懾不足的問題。
關鍵詞：反壟斷罰款；威懾不足；威懾理論；精細化罰款
以法律為基礎的反壟斷戰略問題論綱
——兼論我國《反壟斷法》的修訂與完善
作者：王先林（上海交通大學法學院）
內容摘要：在《中華人民共和國反壟斷法》實施已有12年、我國反壟斷執法機構實現了“三合一”的重大改革以及國際形勢發生重大變化的背景下，我國有必要從戰略的高度來認識和對待反壟斷問題。反壟斷戰略是以競爭政策和反壟斷法為主要支撐點和動力機制的國家經濟發展戰略。我國反壟斷法律制度的演進和完善為反壟斷戰略奠定了基礎，我國的市場競爭狀況構成了反壟斷戰略的國內環境，全球化和逆全球化的交織構成了反壟斷戰略的國際環境。我國反壟斷戰略要堅持使市場在資源配置中起決定性作用和更好發揮政府作用的結合，始終體現市場經濟法治的原則和精神，切實維護國家的整體利益。在此基礎上確定我國反壟斷戰略的總體目標，并可以進一步分為國內和國際兩個層面的具體目標。目前正在推進的《反壟斷法》修訂是我國反壟斷戰略的一個重要實現契機，這種修訂與完善也需要在國家戰略的視角下進行。
關鍵詞：反壟斷；反壟斷戰略；競爭政策；反壟斷法修訂
【熱點透視】
個人數據保護中同意規則的“揚”與“抑”
——卡－梅框架視域下的規則配置研究
作者：丁曉強（西南財經大學法學院）
內容摘要：知情同意規則是個人數據保護法領域中的核心規則，但知情同意高度依賴于同意主體對數據收集、處理過程的充分了解。而現實中，普遍存在于當事人間的信息分布不均妨害同意的認識基礎，多環節的數據流通則進一步削弱了同意的有效性，在此基礎上的同意決策容易陷入非理性。通過引入卡－梅框架進行分析和假設，可以明確財產規則與責任規則各自的效率優缺點、分配偏好與價值考量。從保護與利用平衡的角度出發，倡導構建以知情同意規則為核心、管制規則與自治性責任規則為輔助的互補性規則進路，并繼續在立法上完善知情同意規則，簡化事前談判，強化事后風險防范，輔之以多種類的技術監督機制以消弭權利配置進路的負外部性。
關鍵詞：知情同意；個人數據；責任規則；卡－梅框架
走出網絡不當競爭行為規制的雙重困境
作者：郭傳凱（山東大學法學院博士后流動站、山東大學法學院）
內容摘要：網絡經營者運用互聯網技術作出的新型不當競爭行為，是維護網絡競爭秩序、增進消費者福利必須予以規制的重要對象。2017年修訂的《反不正當競爭法》增加的網絡條款，以明示立法的方式將實踐中出現的主要網絡不當競爭行為納入到該法中進行規制。這種規制策略一方面將一些網絡壟斷行為視為不正當競爭行為進行規制，繼而架空了反壟斷規制；另一方面又將一些正當的經營行為判定為不當行為，導致規制寬泛化困境，干擾了市場自由競爭。究其原因，《反壟斷法》中濫用市場支配地位制度無法及時識別和規制網絡競爭過程中的壟斷行為，導致了網絡不當競爭行為被放置在網絡條款之下進行規制；與此同時，網絡條款立法的空洞化和實施的侵權法化使行為正當性的判斷過于寬泛。走出前述雙重困境，一方面需要立法者以市場力量的分析為指引，對濫用市場支配地位制度進行拓補，及時識別與規制網絡競爭中的壟斷行為；另一方面則要求規制者限縮適用網絡條款，以避免對自由競爭的過度干預。
關鍵詞：網絡不當競爭行為；網絡條款；雙重困境；反壟斷法；反不正當競爭法
【生態文明與環境法治】
生態環境損害賠償訴訟中的損害認定及量化
作者：劉靜（武漢大學環境法研究所）
內容摘要：生態環境損害賠償訴訟中，環境媒介的流動性給損害事實的認定帶來了挑戰，并導致實踐中出現了通過行為違法性推定損害事實的傾向，但這一推定并無訴訟法之依據，也與環境侵權責任構成要件及生態環境損害賠償制度設立的目的相左。從平衡行為自由與環境保護、保障成本效益的角度出發，應確立生態環境損害賠償的適用門檻，以指導損害事實的證明。在損害量化中，則應明確可賠償的范圍，各部分的關系及評估方法使用的優先次序。
關鍵詞：生態環境損害賠償；損害推定；認定標準；量化；評估方法
【法史論壇】
秦漢“三公”話語的生成及文化分析
作者：張爍（武漢大學法學院）
內容摘要：話語是一種典型的文化結構現象。秦漢三公語匯在歷史文獻中次序展開，最終由兩漢經學家將之建構為官制理想的話語體系，其字義內涵和主要陳述趨于穩定，折射出周秦文化的時代之變。商周官制的體系分層，與諸子之學的雜匯融通，是三公話語生成的原史基礎。由此結構而成的三公話語，保留了家國體制下德命王政對官制理想的規定作用，在與天命、王道、德性、民本等話語的互文連貫中，型構出中國特色的官法文化。
關鍵詞：三公；家國同構；法文化；話語分析；結構主義
【學術綜述】
1979-2019：當代中國刑事訴訟研究話語體系的興起與轉型
作者：左衛民；何胤霖（四川大學法學院）
內容摘要：基于對話語的考察，可以發現中國刑事訴訟法學研究在不同階段有著不同的特質。在恢復發展之初，刑訴法學研究以“法政話語”為主導，呈現“弱學理性”的整體面貌；在中期階段，學術話語成為主流，刑訴法學研究處于一個學理性的發展時期；晚近階段，微觀化、技術型的話語占據主導地位，學術研究進入了學理性的深化時期。在這種話語變遷之下，隱藏著刑訴理論研究功利主義以及研究方法有限性的問題。未來，研究者應當消除學術研究中的理想主義，生產出具有實踐價值的知識產品，同時，注重對實證研究方法等的運用，進一步實現研究方法的多樣性發展。
關鍵詞：話語；刑事訴訟法學；功利主義