目錄
本期特稿
譜寫中國特色社會主義法治理論的新篇章——習近平全面依法治國新理念新思想新戰略論要…………戴小明
中國知識產權治理四十年……馬一德
專論與爭鳴
比較法視野下的近代憲法匯編……李富鵬
非行政處罰類裁量基準制度的反思與重建……熊樟林
特色、價值與局限:民國后期行政審判述論……謝冬慧
論正當行為的體系定位——以刑法學問題的類型劃分為視角……王充
財產犯罪法律規定的比較分析——以日本、德國、中國刑法為對象……李強
WTO爭端解決報告先例價值之爭……彭岳
熱點透視
大數據交易背景下個人信息財產權的分配與實現機制……邢會強
國有企業法律規制與政治規制:從競爭到融合……陳曉華
網絡時代經濟刑法變革的系統闡釋……涂龍科
立法研究
論民法典擔保物權制度的體系化構建……石冠彬
基因正義論——以民法典編纂與基因歧視司法個案為背景……王康
法律實務
行政法中的沒收違法所得……王青斌
作為治理技術的司法:家事審判的中國模式……李擁軍
論認罪認罰案件救濟程序的改造模式……周新
本期特稿
譜寫中國特色社會主義法治理論的新篇章
——習近平全面依法治國新理念新思想新戰略論要
內容摘要：黨的十八大以來,新時代的領路人習近平在治國理政的偉大實踐中,從黨和國家事業發展的角度全局謀劃,堅持依規治黨和依法治國有機統一,以正確的認識論和科學的方法論,從中國具體國情出發,創造性地提出了一系列全面依法治國新理念新思想新戰略,系統回答了新時代中國特色社會主義法治建設的重大和根本性問題,形成了一個視野宏闊、意蘊深邃、理論完備、內涵豐富、邏輯嚴密的科學思想理論體系——習近平全面依法治國新理念新思想新戰略,這是植根中國大地、符合中國實際、具有中國氣派的科學理論,是馬克思主義法學理論中國化的最新成果,具有鮮明的時代性、強烈的實踐性、高遠的戰略性和嚴謹的科學性,為中國特色社會主義法治新時代提供了科學指引和根本遵循。本文置身全面依法治國的生動實踐,以習近平關于全面依法治國的系列重要講話、報告、著述、批示等文獻和黨中央關于全面推進依法治國的重大決策部署為依據,以法治中國建設的歷史演進為脈絡,運用文獻分析、文本分析、實踐分析和歷史分析的研究方法,概述了習近平全面依法治國新理念新思想新戰略的核心要義、基本特征及其重大理論創新。
關鍵詞：習近平；全面依法治國；新理念新思想新戰略；法治道路；憲法權威；
作者：戴小明；中共中央黨校(國家行政學院)政法部；
中國知識產權治理四十年
內容摘要：知識產權是創新驅動發展的制度載體。知識產權治理是知識產權法制體系和組織管理體制的統一,是中國國家治理體系和治理能力現代化的重要組成部分,必須站在國家治理的全局來理解和實施中國知識產權治理。改革開放四十年來,中國知識產權治理從私權自覺到創新自信,知識產權治理正當性愈加強化;從接軌國際到全球治理,知識產權治理格局日益擴大;從分散擴展到集約改革,知識產權治理體系不斷優化。中國知識產權治理體系的建構和運作,實際上是知識產權法治逐漸確立、市場在創新資源配置中的決定性作用不斷釋放的過程。中國知識產權治理變革的基本路徑與世界主流保持一致、同步發展,其根本宗旨是以法治手段推動中國的現代化轉型。中國知識產權治理具有自身的優勢、堅實的基礎和強大的創新力,解決了中國自身創新發展的問題,溝通了中國與世界的經貿關系,拓展了發展中國家通過知識產權治理實施創新驅動發展的途徑。
關鍵詞：知識產權；國家治理；改革開放；四十年；
作者：馬一德；中南財經政法大學知識產權研究中心；
專論與爭鳴
比較法視野下的近代憲法匯編
內容摘要：從帝制晚期到共和時期,每到轉型與制憲時刻,中國與德國都會編訂具有代表性的"憲法匯編"。作為比較憲法(史)與比較制憲的知識工具,"憲法匯編"在勾勒世界憲法格局的同時,亦再現著編訂者的意義世界。本文以比較視野,試圖呈現中國與德國在不同時期的憲法匯編所再現的多重"憲法世界"。一方面,依賴認知前見與認知邊界,憲法匯編如何塑造出差異性的世界想象:中國從復古到趨向最新潮流的進化式"憲法世界",德國逐漸回歸歐洲近代憲法傳統,卻始終固守著二元空間的對立式"憲法世界"。另一方面,通過憲法類型學,將想象的"憲法世界"進行實定法轉化,實現政治訴求的規范性表達。在"憲法世界"的重疊景觀中,在認知與規范的雙重世界里,中國與德國分別代表了兩種"憲法世界"的構造方式,兩種進入"憲法世界"的典型路徑,仍影響著當下的憲法觀念。
關鍵詞：憲法匯編；憲法世界；知識媒介；憲法類型；比較憲法；
作者：李富鵬；清華大學法學院；
非行政處罰類裁量基準制度的反思與重建
內容摘要：經過十年多的發展,行政處罰類裁量基準已經漸漸遠離政治中心,但這并不意味著行政機關已經放棄了暗含在裁量基準之中的自制情結。恰恰相反,非行政處罰類裁量基準作為一種新型的制度突破口,已經成為發展行政自制理論新的選擇方向。與行政處罰類裁量基準不同,非行政處罰類裁量基準打破了傳統情節細化和效果格化的二元格局,僅以細化要件裁量為制度重心,這既加大了制定基準文本的技術難度,壓縮了基層執法機關的操作空間,同時也與我國現有法律保留體系形成了制度層面的沖突,嚴重限制了非行政處罰類裁量基準的快速發展。現階段,較為可行的解決方法是跳出"要件裁量"與"效果裁量"的傳統套路,將非行政處罰類裁量基準從"要件裁量"推向"程序裁量",以"程序制式化"為中心重新構建總則規范和基準文本。這既是非行政處罰類裁量基準的現實需求,同時也與其側重要件裁量的內在屬性基本一致。
關鍵詞：裁量基準；要件裁量；程序裁量；
作者：熊樟林；東南大學法學院；
特色、價值與局限:民國后期行政審判述論
內容摘要：民國后期的南京國民政府時期,應運而生了專事行政審判的行政法院及完備的行政審判制度,達到民國時期至高水平,也代表了近代中國行政審判制度的最高水準。不僅在更高遠的社會政治層面建立起了行政權力制約機制,而且在承繼民國前期的司法理念和行政審判制度的基礎上進行了制度創新,其歷史意義與法律價值較為深遠。然而,其歷史的局限性也比較明顯,存在著影響審判效果的些許因素。對此,我們應對照反省當下的社會現實,開展一些拓展性反思。當今的行政審判制度設計與運作,或許從過往的歷史中尋找到有益的參考和借鑒。
關鍵詞：民國后期；行政審判；行政法院；
作者：謝冬慧；南京審計大學法學院；
論正當行為的體系定位
——以刑法學問題的類型劃分為視角
內容摘要：從刑法學問題類型劃分的視角來看,正當行為的體系定位問題可以在兩個不同的意義上被討論。一是在刑法適用過程中如何妥當地將刑法規定的犯罪與正當行為的成立條件適用于具體案件事實的先后判斷順序問題,這是一個刑法問題中的司法技術問題;二是在刑法理論體系構建過程中如何妥當安排犯罪和正當行為的邏輯關系問題,這是一個純粹刑法學意義上的解釋選擇問題。作為司法技術問題,正當行為的成立條件應該在犯罪成立條件之后與具體案件事實進行比對,這個判斷的先后順序與正當行為的理論體系定位無關,無論采用何種理論體系都不會影響判斷的結果。作為解釋選擇問題,正當行為的體系定位取決于學者們如何理論解讀刑法規范中的法律要件,不同的理論前見會導致不同的體系定位,各種體系定位之間并無是非對錯、優劣高低之分而只有理論前見不同之別。
關鍵詞：正當行為；體系定位；問題類型；解釋選擇；司法技術；
作者：王充；吉林大學法學院；
財產犯罪法律規定的比較分析
——以日本、德國、中國刑法為對象
內容摘要：通過分析日本、德國刑法關于財產犯罪的規定,可以發現:在行為對象上,日本刑法區分了財物和財產性利益、德國刑法區分了物和(狹義)財產,并由此導致兩國在保護法益問題上形成了兩種不同的理論范式;在盜竊等取得型犯罪的行為方式上,日本、德國刑法或直接或間接就其中的財物犯罪規定了占有這一客觀構成要件要素;在主觀目的上,德國刑法區分了不法所有目的和不法獲利目的;在財產損害上,德國刑法僅就(狹義)財產犯罪規定了財產損害要素;而日本刑法在主觀目的、財產損害這兩方面未作明確規定,遂使得理論上時有爭議。與日本、德國不同,中國刑法在行為對象、取得型犯罪的行為方式、主觀目的、財產損害等方面,均未作區別規定,故在解釋財產犯罪的構成要件要素時,需分別適用一元概念和理論;區分不同犯罪類型,分別構建解釋學概念和理論的思路,缺乏法律規定上的依據。
關鍵詞：財產犯罪；財產性利益；占有；主觀目的；財產損害
作者：李強；中國社會科學院法學研究所；
WTO爭端解決報告先例價值之爭
內容摘要：爭端解決機制有助于提升多邊貿易體制的可靠性和可預測性,是世貿組織重要支柱之一。司法實踐中,上訴機構報告獲得較高先例價值,此后裁決機構只有在存在"令人信服的理由"的情況下才能予以背離。美國認為此類實踐構成遵循先例,而其他WTO成員認為這不過是法理一致性原則的適用而已。考諸上訴機構形成穩定先例制度的歷程,可以發現,"令人信服理由"方法下的先例有其獨特性。該先例制度賦予上訴機構較大的司法造法權。為限制上訴機構司法造法,在法律話語和憲政結構限制相對乏力的情況下,美國動用了現實政治限制機制,但也因此嚴重威脅爭端解決機制的正常運行,導致世貿組織面臨前所未有的生存危機。與美國強化上訴機構的司法問責訴求不同,其他WTO成員更傾向于認可其司法獨立價值。相對于其他更為激進的改革方案,明確引入法理一致性原則有助于緩和美國對上訴機構司法造法的擔憂,同時可以繼續維護上訴機構的司法獨立。
關鍵詞：上訴機構；司法造法；WTO爭端解決；先例價值；爭端解決機制改革；
作者：彭岳；南京大學法學院；
熱點透視
大數據交易背景下個人信息財產權的分配與實現機制
內容摘要：個人信息依法交易、流通、共享是大數據時代的必然要求。要大力發展包括個人信息在內的大數據交易,就必須對數據尤其是個人信息進行確權,明確權利歸屬。個人信息的人格權歸屬于個人,但其財產權卻因個人信息的不同分類而不同,即基本個人信息的財產權為個人所獨有,伴生個人信息和預測個人信息的財產權為個人與信息企業所共有;但在伴生個人信息的財產權中,個人的份額大于信息企業的份額;在預測個人信息的財產權中,信息企業的份額大于個人的份額。在此基礎上,再根據個人信息的種類,采取不同類別的采集與交易規則,為個人信息的交易提供法律支持。大數據交易和大數據交易場所的自律管理制度建設,則為實現個人信息的財產權提供了可能。
關鍵詞：個人信息；大數據；大數據交易；大數據確權；財產權；
作者：邢會強,中央財經大學；
國有企業法律規制與政治規制:從競爭到融合
內容摘要：正確處理"堅持黨對國有企業的領導"和"建立現代企業制度"的關系是新時代國企治理的關鍵問題。這一問題在法學領域的映現就是國有企業法律規制和政治規制的關系問題。以《公司法》、《企業國有資產法》等一系列有關法律規范形成的法律規制和以黨政方針、黨內規定等政策文件形成的政治規制在國企內部形成二元規制模式。長期以來,法律規制與政治規制體系難以形成有效的理解和溝通,否認甚至排斥這種規制競爭,這對國企改革的理論和實踐造成了極大的認識論障礙。在商事公司法制度供給與國有企業公共性特征下的制度需求形成錯配的情況下,以加強黨對國企領導的政治規制模式成為彌補法律規制不足的必要手段。然而,政治權力存在強制性、擴張性等特點,因此必須構造兩種規制模式的耦合機制。黨的領導進入公司章程以及《監察法》的制定反映了政治規制通過合法程序"嵌入"組織內部的行動,以實現兩種規制模式的融合。
關鍵詞：國企；黨的領導；社會系統論；規制競爭；規制融合；政治規制；
作者：陳曉華；武漢大學法學院；
網絡時代經濟刑法變革的系統闡釋
內容摘要：當前,網絡空間經濟犯罪持續多發,犯罪新問題、新樣態層出不窮,催生經濟刑法在基礎理論層面進行重新闡釋的理論需求。在懲治網絡空間經濟犯罪時,應當推動網絡經濟刑法關注重點的轉移,構建"數據中心主義"的法益保護體系;犯罪對象等客觀方面內容應當恰當地適度擴張;主觀明知的內容、對象及數量的體系地位要重新解釋;犯罪既遂的一般標準維持不變,但會影響犯罪既遂標準的具體認定等。通過在基礎理論領域的系統調適與重新闡述,以適應網絡時代懲治網絡經濟犯罪的實踐需要。
關鍵詞：網絡犯罪；經濟刑法；犯罪構成；法益；
作者：涂龍科；上海社會科學院法學所；
立法研究
論民法典擔保物權制度的體系化構建
內容摘要：《民法典物權編草案(二審稿)》在擔保物權制度上雖有體系化的努力,但顯然不足以實現法典化的價值。在我國未來七編制結構的民法典中,民法典物權編擔保物權制度的體系化構建將同時承載擔保制度體系化的功能,宜在擔保物權制度"一般規定"中同時涵蓋債權擔保的共通規則。擔保物權制度體系化構建應通過完善民法典物權編擔保物權章節的"一般規定"得以實現:其一,明確規定擔保人有權以特定財產提供保證的"有限財產保證制度",以彌補現有民法理論對擔保物權與保證擔保的概念界定難以涵蓋擔保內涵的制度空白;其二,進一步抽取擔保物權的共通規則,增加最高額擔保物權、擔保物權的實現、流擔保條款的效力、擔保物權的競合等規定;其三,增加擔保物權與保證擔保共通的從屬性規范(擔保無效后果及債的變更對擔保責任的影響)以及擔保范圍、共同擔保等共通規則。
關鍵詞：民法典編纂；體系化；擔保物權；保證合同；共通規則；
作者：石冠彬；海南大學法學院；中國人民大學博士后流動站；
基因正義論——以民法典編纂與基因歧視司法個案為背景
內容摘要：人類基因技術引發了諸多倫理及社會風險,其中包括發生在教育、保險、就業等領域的基因歧視。基因正義是應對基因歧視的法律理念,可以從福利、自由和德性三個維度的衡平中獲得辯護。我國已經出現就業基因歧視個案,但對這一歧視的直接規定呈現為法律空白,現實司法也陷入困頓而未能提供有效救濟。在未來法律秩序構建時,可以采取一般禁止與特別例外相結合的政策。應在民法典人格權編中構建基因平等權條款,規定"任何人都不因其基因特征而受歧視",作為應對基因歧視的私法請求權基礎。如民法典未能提供這樣的規范基礎,則可以在解釋論上,將基因、基因信息納入民法總則規定的"隱私"或"個人信息"、"數據"的意義范疇,將基因歧視列為侵害"人身自由、人格尊嚴"的情形之一。在未來《反歧視法》《基因技術法》等法律中提供配套的公法機制,明確基因歧視行為判斷標準、特別例外、主管機構和基因檢測程序等具體規則。
關鍵詞：基因正義；基因歧視；民法典；基因平等權；基因信息；基因隱私；
作者：王康；上海政法學院；
法律實務
行政法中的沒收違法所得
內容摘要：沒收違法所得是我國《行政處罰法》所規定的處罰種類之一,其功能在于剝奪非法收益。從行政處罰的功能是"懲戒"這一角度出發,沒收違法所得不具有懲戒功能,因而不應認定為行政處罰,而是獨立的具體行政行為類型。在沒收違法所得與行政處罰的關系上,應構建以罰款為主的行政處罰制度,而將沒收違法所得作為行政處罰制度的補充。在違法所得的認定標準上,應當堅持違法所得是非法收益這一標準,扣除合理的支出或成本。此外,沒收違法所得的適用對象應廣于行政處罰,在程序上,沒收違法所得應遵守說明理由制度和聽取意見制度,且在一定條件下也可以適用簡易程序。
關鍵詞：違法所得；沒收；行政處罰；
作者：王青斌,中國政法大學法治政府研究院；
作為治理技術的司法:家事審判的中國模式
內容摘要：家事審判改革是國家為克服這種家庭危機所做出的司法應對,具有社會治理的意義。因為它出于維護社會穩定的目的而啟動,所以呈現出"政治動力學"的面相。這是一套致力于情感修復和心靈征服的技術,一套旨在別人幫助下實現自我轉變的"自我技術"。這些技術與其說是創新,不如說是"仿古"。如果我們承認中國的家事糾紛有其特殊性的話,那么它就真的需要從實踐主義出發提煉一套務實的司法技術。
關鍵詞：家事審判；家事糾紛；社會治理；司法；司法技術；
作者：李擁軍；吉林大學法學院；
論認罪認罰案件救濟程序的改造模式
內容摘要：認罪認罰從寬制度在推行之初就彰顯著在維護公正的基礎上提高訴訟效率的價值追求,而司法實踐中被告人濫用上訴權的現象卻未得到有效緩解,增加了司法負擔,消解了認罪認罰從寬制度在提高訴訟效率、優化資源配置等方面的重要作用。為此,理論與實務界提出了檢察院抗訴模式、限制上訴權模式和突破上訴不加刑原則模式,以期破解部分地區上訴率較高的難題,然而這三種不同的救濟程序改造模式均有其局限性。認罪認罰案件救濟程序的改造需要考慮公正與效率的平衡,注重人權保障的實現,可以在選擇程序簡化模式的同時,完善值班律師制度、控辯協商程序以及司法責任制,從而保障認罪認罰案件救濟程序的良性運行。
關鍵詞：認罪認罰案件；救濟程序；檢察院抗訴模式；限制上訴權模式；突破上訴不加刑原則模式；
作者：周新；廣東外語外貿大學法學院；