【本期特稿】
污染環境罪的爭議問題
張明楷，清華大學法學院教授
摘要：應當以保護法益為指導解釋刑法第338條規定的污染環境罪;對于經《刑法修正案(八)》修改后的污染環境罪,既不能僅采取純粹生態學的法益論,也不能僅采取純粹人類中心的法益論,而應采取生態學的人類中心的法益論(折衷說);只要生態學的法益與人類中心的法益不相抵觸,就需要保護生態學的法益。相對于人類中心的法益而言,污染環境罪是結果犯;但相對于生態學的法益而言,污染環境罪既可能是行為犯,也可能是結果犯,這是環境法益的復雜性決定的;相對于人類中心的法益而言,污染環境罪的基本犯大體上是抽象危險犯,但相對于生態學的法益而言,污染環境罪的基本犯則是侵害犯。污染環境罪的基本犯的責任形式只能是故意,不可能是過失,因而也不能采取混合說或者模糊罪過說。
關鍵詞：污染環境罪; 保護法益; 行為構造; 責任形式;
法學研究須重溫的常識和規范
——從監察體制改革中的一種提法說起
童之偉，華東政法大學法律學院、法治中國建設研究中心教授
摘要：國家機關“法不禁止皆可為”之說違背憲法學常識,造成諸多后續認識問題。國家機關“法無授權不可為”,是不可動搖的憲法原則和憲法學基本常識。做憲法學研究須遵守學術規范、遵循職業邏輯�！安毁澇奢p易修憲”的觀點本身有道理,但應該將相關主張中的剛性需求和柔性需求區別開來,分別對待。
關鍵詞：憲法; 法無授權不可為; 權力并行列舉法; 學術規范; 職業邏輯;
【專論與爭鳴】
從強契約、商談可接受證成法律之為制度修辭
謝暉，廣州大學特聘教授
摘要：社會契約論是近、現代民主法律制度的基礎性觀念。但如果著眼于人類歷史長河來考察,社會契約可以一分為二:即前現代社會的“弱契約”和近、現代社會的“強契約”。所謂“強契約”,是建立在主體商談基礎上的契約。其可接受性,也來自主體間的商談實踐。法律既然是商談實踐的產物,是商談共識的結果,則法律也因之獲得了制度修辭的屬性。所以,強契約及商談可接受這些概念,在邏輯上為法律之為制度修辭找到了證成根據。
關鍵詞：強契約; 商談可接受; 法律; 制度修辭;
我國憲法中公民基本義務的規范分析
姜秉曦，中國人民大學法學院博士研究生
摘要：當前,由于憲法學界對現代憲法中來自不同傳統、具有不同價值取向的公民義務類型存在混淆,致使公民基本義務概念常常被濫用。本文通過對我國憲法中公民基本義務概念的歷史梳理,認為應當在“公民憲法義務”之下,重新界定基本義務的規范內涵,并借助法律保留原則所形成的二階段具體化模式實現其規范效力。
關鍵詞：基本義務; 憲法義務; 法治國家; 基本權利限制;
市場支配地位認定、標準必要專利與抗衡力量
李劍，上海交通大學凱原法學院教授。
摘要：我國《反壟斷法》從結構法來認定市場支配地位,依賴于市場份額推定與市場因素的綜合考慮。在具體市場因素分析中,因為忽視抗衡力量所產生的制約作用,導致標準必要專利持有人事實上被自動認定具有市場支配地位。對抗衡力量因素的考慮不僅將理論視角從賣方轉換到了買方,而且關注到上下游企業相互之間的利益依賴以及相互制約,因而能夠更為全面地分析和認定市場支配地位�？购饬α坑卸喾N來源,具體到標準必要專利許可而言,交易的相對重要性、交易規模帶來的成本節省以及專利的公開性產生的糾紛成本都是重要的考量因素。
關鍵詞：市場支配地位; 推定; 標準必要專利; 抗衡力量;
新型夫妻共同財產:婚姻期間的養老金權益
張榮芳，武漢大學法學院教授
摘要：養老金權益是公民老年安全的最重要保障。我國從事家務勞動的配偶離婚時只能分配另一方已經獲得和應當獲得的養老金以及養老保險個人賬戶累積的余額。這既未完整體現家務勞動的價值,也導致該群體老年安全保障缺失。養老金權益包括養老金的請求權、期待權和可期待利益,具有財產屬性�；橐鲫P系存續期間獲得的養老金權益凝聚了夫妻雙方共同勞動,是夫妻老年生活安全的物質保障,具有我國法定夫妻共同財產的特點,應作為新型夫妻共同財產納入分配范圍。鑒于養老金權益的特點,其范圍應限定在夫妻關系存續期間因繳納保費或者累積工齡對應的部分權益。養老金的功能和性質決定應建構離婚養老金分配制度,為分配權利人建立獨立的養老金賬戶。為保證該制度順暢運行,應對我國社會保險法進行局部調整。
關鍵詞：養老金權益; 財產屬性; 夫妻共同財產; 離婚養老金分割;
侵害祭奠利益之侵權責任
張紅，中南財經政法大學教授
摘要：祭奠利益植根于中華傳統文化,系重要人格法益,應納入一般人格權的保護范圍。對其保護立法闕如,祭奠習慣多為定紛止爭的依據。在祭奠開始時,治喪人負有報喪義務,但逝者遺愿可為免責事由。在確定遺體等歸屬時,首應遵守逝者遺愿,依習慣第一順位管理人為逝者配偶,其他同順位近親屬采“多數決”確定管理人。侵害祭奠利益的精神損害賠償數額經法官自由裁量確定,以慰撫為主,補助、處罰為輔;在各省指導數額久未更新的情形下,宜酌情通貨膨脹等因素以更富彈性地發揮精神損害賠償之諸項功能。
關鍵詞：祭奠利益; 一般人格權; 侵權責任; 民俗習慣; 民法法源;
【熱點透視】
檢察官懲戒委員會的職能定位及其實現
——兼論國家監察體制改革背景下司法責任追究的獨立性
葛琳，最高人民檢察院檢察理論研究所副研究員。
摘要：我國檢察官懲戒委員會應當被定位為對檢察官懲戒享有事實認定權的懲戒審議機構,具備專業性、合議性和審議范圍有限性三個特征,承載著實現公正懲戒與履職保障的多重功能。檢察官懲戒委員要發揮制度功能需要解決來自內外兩方面的沖突:一個是監察體制改革的影響,一個是實踐中試點探索對懲戒委員會功能定位的偏離。外部沖突需從理論梳理和有效銜接方面入手解決,內部沖突需要根據職能定位初衷從制度建構細節上予以矯正。
關鍵詞：檢察官懲戒委員會; 司法責任; 履職保障; 專業性; 合議性; 審議范圍的有限性;
網絡誹謗案件中“通知——移除”規則的合憲性調控
鄭海平，對外經濟貿易大學法學院助理教授
摘要：我國現行《侵權責任法》第36條所確立的“通知-移除”規則在適用于網絡誹謗案件時,容易對公民的言論自由和監督權造成侵害。主要原因在于,在此種規則之下,網絡平臺提供者為了避免承擔責任,往往傾向于對網絡用戶的言論進行過度審查,導致許多從法律上來看并不一定構成誹謗的言論也被移除。本文主張,雖然我國目前尚未建立比較完善的違憲審查機制,但立法和司法機關依然應該嘗試通過其他途徑對“通知-移除”規則進行合憲性調控:在第36條尚未修改的情況下,法院在網絡誹謗案件中適用該項規則時,應當對其中的一些關鍵內容(比如“實施侵權行為”、“知道”、“必要措施”等)進行合憲性解釋;同時,立法機關也應該對現行“通知-移除”規則加以修改或補充,以便使其更加符合憲法保障言論自由和監督權的意旨。
關鍵詞：網絡誹謗; “通知—移除”規則; 言論自由; 監督權; 合憲性解釋;
大數據環境下侵犯公民個人信息罪法益的應然轉向
敬力嘉，武漢大學法學院博士研究生，德國弗萊堡大學法學院博士研究生
摘要：按照我國《刑法》第253條之一侵犯公民個人信息罪規定的行為類型,侵害公民個人信息所造成的危害結果兼具個體性與公共性。但公民個人信息是被侵害的對象而非法益,厘清本罪法益才能明確本罪的入罪標準。大數據環境下,信息自決權是公民個人應享有的新型的憲法層面的具體人格權。將本罪法益構建為作為個人法益的信息自決權,或者作為公共法益、不具備實質內涵的信息安全,都不能明確本罪的處罰范圍。侵犯公民個人信息罪所保護的法益,是具備實質權利內涵的集體法益,具體為信息專有權,也就是法定主體對于所占有個人信息的處分權限。通過對信息專有權的刑法保護,可以實現對作為憲法法益的信息自決權的間接保護。未來國家立法應當將本罪拆分為“非法獲取公民個人信息罪”與“非法提供或出售公民個人信息罪”,以信息專有權為核心,進一步完善公民個人信息刑法保護的規范體系,完成從安全本位向權利本位的優雅轉身。
關鍵詞：大數據環境; 公民個人信息; 信息自決權; 信息專有權; 本位轉變;
【立法研究】
《民法典》應如何規定所有權
——《物權法》“所有權”編之完善
溫世揚，中南財經政法大學法學院教授
摘要：各國立法例中“所有權”編的體系結構大致有“客體模式”、“事項模式”和“綜合模式”,其主要差異在于不動產相鄰關系的立法定位和所有權的取得與喪失等方面。以“三分法”為“所有權”編的結構主線并非一種理想模式,我國物權法“所有權”編可采取一種融合“一元論”與“三分法”的所有權立法體系構建模式�！八袡唷本帒獙⑾日�、添附、時效取得納入所有權取得方式,對拾得遺失物采取“拾得人取得所有權主義”,并對相鄰關系制度予以完善。
關鍵詞：民法典; 所有權; 體系結構; 制度完善;
民法典編纂中產品責任制度的完善
周友軍，北京航空航天大學法學院教授
摘要：在我國民法典侵權責任編立法中,應當設專章集中規定產品責任制度,并對現有的產品責任制度予以完善。尤其是要將《產品質量法》中規定的部分產品責任制度納入民法典之中,以實現法典中心主義。另外,該制度具體的完善建議主要包括:完善“產品”的概念并明確其范圍、完善“產品缺陷”的概念和認定標準、明確產品責任的主體原則上限于生產者、完善產品責任的免責事由、明確違反產品跟蹤觀察義務的責任是過錯責任、考慮合同法與侵權法的協調以完善相關規則。
關鍵詞：產品責任; 產品缺陷; 產品跟蹤觀察義務;
論我國刑法各罪設定上的“過度類型化”
王志遠，中國政法大學刑事司法學院教授
摘要：刑法各罪的類型化設定過程,不是對象的事實性白描,而是對其意義規范的評價性闡釋過程。這一原則在邏輯上允許立法者根據特定規范目的和現實需要,將同質行為分立設罪。我國現行刑法分則當中“同質分立”現象非常普遍,引發了一定的實踐難題。其中,“罪質消融”“多元身份主體共同犯罪定性難題”可以借助刑法解釋或者其他方面的制度性完善予以解決,而“評價不充分問題”卻是實質上的立法論難題。就其本質而言,“同質分立”忽視了具有統領作用的整體性范疇,屬于立法上的類型化過度。根據“只有有效維護社會主體的行為規范,才能夠更為有效地保護法益”這樣的刑法基本立場,為有效予以規范,立法者應當以行為的“一般社會生活意義”為基準,對過度分立的罪名予以統合。
關鍵詞：同質分立; 規整目的; 類型化過度; 社會生活意義;
【環球視野】
論聯合國“功能相關絕對豁免”困境及應對
——以海地霍亂案為視角
魏嫵媚，北京大學法學院博士研究生。
摘要：功能必要是聯合國的豁免基礎,嚴格來說它只包含進行自由裁量做出政策決斷的行為。實踐中聯合國享有的是“功能相關絕對豁免”,又未設立適當救濟機制,造成正當性困境。潘基文2016年的“道德責任”聲明,是對海地霍亂受害者行侵權救濟之實,實際上構成對聯合國豁免的一種演進。道德責任既能維護聯合國的獨立,又對受害者予以救濟,可能成為今后聯合國應對大規模侵權案件的一般模式。
關鍵詞：功能必要; 絕對豁免; 自由裁量功能例外; 替代性救濟; 道德責任;
“一帶一路”爭端解決機制創新研究
——國際法與比較法的視角
廖麗，國家高端智庫武漢大學國際法研究所副教授
摘要：在法治化的進程中,“一帶一路”沿線國家因貿易、投資、知識產權、金融、稅務等難免會產生爭端,如何妥善處理這些爭端是事關“一帶一路”爭端解決機制法治化的關鍵。倘若“一帶一路”選擇既有的爭端解決機制,則可以以WTO貿易爭端解決機制和ICSID投資仲裁機制為基礎,輔以雙邊協定,靈活運用外交手段解決“一帶一路”爭端。倘若構建新的多元糾紛解決中心,則需要在堅持共商共建共享原則的基礎上,以磋商、調解、仲裁和訴訟為主要爭端解決方式,先行構建“一帶一路”調解中心、商事仲裁中心和投資仲裁中心,逐步打造完善的“一帶一路”多元糾紛解決中心。“一帶一路”爭端解決機制的構建需要中國與“一帶一路”沿線國家立足于原有國際爭端解決機制,構建創新性爭端解決機制,并結合國內司法機制,形成預防與解決相結合,雙邊與多邊聯動,國際與國內互補的符合新時代國際法治要求的爭端解決機制。
關鍵詞：“一帶一路”; 爭端解決; 模式構建; 國際法治;
【生態文明與環境法治】
重罰主義背景下的合作型環境法:模式、機制與實效
鄧可祝，重慶大學西部環境資源法制建設研究中心研究員，安徽工業大學公共管理與法學院副教授
摘要：目前我國環境法不斷強化企業環境違法責任,體現了重罰主義思想,是威懾型環境法的具體運用。但威懾型環境法具有成本高、對抗性強的缺陷。隨著企業社會責任理論、治理理論、合作性司法理論的興起,環境治理越來越重視通過合作來實現環境善治,合作型環境法因此應運而生。合作型環境法重視不同主體之間的合作,利用非強制性機制來促進環境治理,在最小成本的基礎上實現環境保護效益的最大化。合作型環境法的實效關系到其正當性,環境合作降低了環境治理成本、改進了治理方式,提高了環境治理的績效,當然,也應重視威懾在促進合作方面的作用,同時加強對環境合作的監督,以確保環境保護的績效。
關鍵詞：重罰主義; 威懾型環境法; 合作型環境法; 模式; 機制; 實效;
【實務評析】
公訴案件立案功能論
——以公安機關為視角
馬婷婷，西南政法大學訴訟法專業博士研究生，廣東警官學院法學研究所刑事執法研究，副教授
摘要：刑事案件立案制度源于前蘇聯刑事訴訟法,其最初功能是限制偵查行為的啟動、實現訴訟分流。經我國移植,立案功能逐漸擴展,具備了實體性功能、程序性功能和社會管理功能。但是,基于程序規律、規范設置及外部考核影響,出現了程序性功能虛置、實體性功能弱化和社會管理功能異化的問題。對前蘇聯和俄羅斯刑事程序啟動的歷史及規范加以分析,結合我國自身情況,可以通過轉化立案程序性功能、對立案條件進行限縮解釋、改革不合理的量化考核標準等方法,對公訴案件的立案功能進行重構。
關鍵詞：刑事立案; 立案功能; 立案標準; 本土化;