1.“支撐”、“互釋”與“回應”
——民法典編纂中的憲法觀與問題意識
任喜榮 吉林大學法學院 國家2011司法文明協同創新中心
摘要：恭逢民法典編纂之盛事，以此為契機探討民事立法者應該如何全面和有針對性地認識憲法的價值及其效力問題，從而推進符合時代發展需要的憲法觀念的養成便顯得尤為重要。本文探討從一般到具體的邏輯上緊密相關的三個憲法認識論問題：其一，憲法相對于民法的基本價值。重點關注在現代民族國家的框架下，作為根本法的憲法對私法自治的政治正當性的證成，以及憲法對于私法自治所發揮的制度性保障功能；其二，民法與憲法的價值互釋以及由此產生的對個人權利協調保護的法治實踐；其三，憲法的中國問題意識，分析民法典在具體編纂過程中如何回應憲法的立法實施、“根據憲法制定本法”的文本價值，以及民法的法律淵源等問題。站在法治發展的系統論的立場，民事立法者有必要養成更開放的憲法觀，從而將憲法實施融進民事立法的制度目標當中，全面推進中國法治的現代化。
關鍵詞：私法自治；民事立法者；憲法觀；憲法實施
2. 法學漢譯的原則與變通
張千帆 北京大學憲法與行政法研究中心
摘要：本文首先提出了法學翻譯的基本原則，解釋了什么是“直譯”及其和“信雅達”之間的關系，并論證直譯對于法學翻譯的必要性。然后，本文從字詞和句子兩個層面上探討直譯原則的實踐操作，以及必要的變通。最后，本文對初譯者提出幾條可供參考的具體建議。初譯者應毫無保留地將直譯作為原則，只有在為了照顧中文表達習慣的情況下才在尊重原意的基礎上，對原文結構進行必要的調整。
關鍵詞：直譯；意譯；信雅達；法學翻譯
3. 論我國土地征收征用中的違憲問題
王磊 北京大學法學院
摘要：本文闡明了憲法第10條第3款和第13條第3款的含義及其修憲原意，歸納出征收征用的六項憲法原則，并審視了《土地管理法》、《物權法》、《城市房地產管理法》、《國有土地上房屋征收與補償條例》、《土地儲備管理辦法》等法律、行政法規和規章，發現這些法律法規中存在違反憲法有關法律保留、公共利益、征用補償等原則的情況；論證了“有償提前收回”在性質上屬于征收，“建設用地”、“臨時使用土地”打破了公共利益與非公共利益的區分，并以此為例指出在立法中存在忽視與憲法保持一致的情況；建議建立我國的違憲審查事先審查機制和事后審查機制，即在全國人大增設一個專門委員會——憲法委員會——以對法律法規的合憲性進行事先審查，法院將具體案件審理中發現的違憲問題提交全國人大常委會決定的事后審查機制。
關鍵詞：憲法；征收；征用；法律保留；公共利益；違憲
4. 功能主義視閾下的行政機關負責人出庭應訴制度
喻少如 西南政法大學
摘要：行政機關負責人出庭應訴制度自《行政訴訟法》修改后在全國范圍內確立及推廣至今已近一年，對其關注重點應從制度史梳理、正當性論證、法治意義解讀等角度向制度精細化、功能實現等方面轉移。以功能主義為研究進路，通過對各地出庭應訴規范文本、相關案例和數據的分析，會發現該制度立法之初的功能預設與實踐表達間存在一定的差異，具體表現為規范內預期功能的達成不能、實踐中潛功能的顯現以及一定程度功能失靈的現象。同時，本文結合系統論的維度，從行政機關負責人出庭應訴制度賴以生存的行政訴訟制度及庭審結構的角度，提出規則之治的堅守、互動平臺的搭建、民本文化的提升等方法，嘗試為其功能回歸提供一條新路徑。
關鍵詞：行政機關負責人出庭應訴；功能主義；行政訴訟
5. 網絡中立幫助行為可罰性的流變及批判
——以德日的理論和實務為比較基準
劉艷紅 東南大學法學院
摘要：網絡中立幫助行為是信息時代中立幫助行為領域的新課題，其既具有一定的特殊性，又根植于傳統的中立幫助行為理論。對于是否應當限制網絡中立幫助行為，我國和德日刑法有著完全相反的態度。我國采取的是逐步肯定網絡中立幫助行為的可罰性，而德日則是通過一系列的理論限制（網絡）中立幫助行為的可罰空間。通過與德日刑法的實務和理論相對比，可知我國目前所采取的態度根源于我國傳統的入罪思維，而極端地將網絡中立幫助行為入罪化將會阻礙網絡技術的發展。在網絡時代，對于中立幫助行為的判斷應當經過“全面性考察”的審核，合理界定網絡中立幫助行為的可罰性。
關鍵詞：網絡中立幫助行為；共犯；全面性考察
6. 金融創新中的隱性擔保
——兼論金融危機的私法根源
王樂兵 意大利博洛尼亞大學法學院 對外經濟貿易大學法學院
摘要：過度的金融創新與日益復雜金融交易，導致了2008年金融危機的爆發。然而，危機之后的一系列金融監管改革，卻并未對金融創新的制度缺陷作出有效應對。本文基于對擔保融資、資產證券化和金融衍生品法律制度的法經濟學分析，研究金融創新發展與其基礎法律制度變遷之間的動態關系，深入地揭示了金融危機爆發的制度根源，即隱性擔保與錯誤的破產法立法政策所導致的“立法失靈”。因此，一味強調公共監管改革并非徹底消除金融風險的治本之策。解決隱性擔保，應當在立法上確立“實質大于形式原則”的基本原則，并強化擔保公示，降低擔保融資的破產法律成本，縮小金融創新特殊規則的適用范圍，消除金融特權。民法典編纂中相關法律制度的設計應當從控制系統性風險的角度出發，為金融創新的發展奠定堅實制度基礎。
關鍵詞：隱性擔保；公示；破產安全港；超級優先權；民法典編纂
7. 論商事沖突法的價值選擇與規范表現
袁發強 華東政法大學國際法學院
摘要：與一般民事沖突法不同，商事沖突法的價值取向更傾向于公平、自由、穩定性和可預見性。這與商事實體法的價值追求基本一致。“自由”與“公平”是商事沖突法的目的價值。這種目的價值決定了其同時還需具有穩定性和可預見性的特征，這構成了商事沖突法的規范價值。即使是在民事沖突法轉向追求實質正義的當代，商事沖突法的價值選擇也沒有發生多大變化。基于價值取向，商事沖突法的法律適用規范或選法方法仍以當事人意思自治和“實質聯系”為基礎，以雙邊沖突規范為主體、強制性規范為補充干預手段。只有在與當事人的身份有特別關系的少數幾種商業交易活動中，才偶爾出現以結果為導向的法律適用規則或方法，但這不是商事沖突法的主體。認識到這一點，對于修改完善商事沖突法立法具有重要的理論指導作用。
關鍵詞：商事沖突法；目的價值；規范價值；規范表現
8. 證據法的理性傳統與理論維度
——威廉·特文寧的證據理論解讀
吳洪淇 中國政法大學
摘要：在過去四十年，英美證據法學研究無論在研究重點還是在研究方法一直處于深刻的轉型之中。在這一轉型過程中，威廉·特文寧對證據法長期的法理學追問占據著極其獨特的樞紐地位。本文以特文寧的知識活動為主線、以其證據理論思想為樣本來加以剖析，理清法理學本身的反思性機制和整體性視野對于證據法學研究所具有的指引與重構價值。特文寧對證據法的法理學追問既源于宏大時代背景的挑戰，同時也與個人學科背景和知識素養密切相關。他所系統總結的英美證據法學的理性主義傳統、司法證明的分析方法以及“訴訟中的信息”的系統知識框架都已經成為英美證據法理論的重要貢獻。證據法哲理化研究在我國正值方興未艾，特文寧的證據理論及其對證據法法律維度的知識活動可以為當前的證據法哲理化研究提供重要的智識資源和示范效應。
關鍵詞：證據法；司法證明；法理學；特文寧；哲理化
9. 中央與地方雙重視角下的司法權屬性
姚國建 中國政法大學
摘要：為消解地方勢力對法院獨立審判的干擾，本輪司法改革中的一個重要措施是實行省級以下法院、檢察院的人、財、物省級統籌，其理論基礎是"司法權屬于中央事權"的論斷。但司法權并不完全符合中央事權的特征，司法機關審理的絕大多數案件具有地方性，現行憲法體制亦認可司法權的地方性特征，人財物的省級統籌也表明司法權中央化在實踐中的難度。在承認司法權兼具中央性與地方性雙重屬性的基礎上通過制度改革破除各種對司法的不當干擾是實現司法公正的基本路徑。
關鍵詞：司法改革；司法權；中央事權；司法權的地方性
10. 我國基金會立法的理論辯正與制度完善
——兼評《基金會管理條例》及其《修訂征求意見稿》
羅昆 武漢大學法學院
摘要：我國基金會法律制度正面臨修訂，然而關于基金會本質特征的基礎理論認識長期存在誤區。作為一種社會組織，基金會應以組織結構及功能上的特征作為本質特征，且不應在目的事業的性質、基金資產來源以及運營方式上進行類型限制。基金會屬于財團，基金會法應以民事基本法為主體且采用單行法律的形式立法；對不同類型的基金會應有針對性地分類規定，尤其需要系統構建股權型基金會法律制度；為鼓勵捐贈和促進慈善事業的發展，基金會事業運營制度和財務運營制度均需以功能為導向進行完善。
關鍵詞：基金會；非營利性法人；誤區；結構；章程
11. 論我國社會企業法律形態的改革
樊云慧 山西財經大學 山西財經大學晉商研究院
摘要：社會企業既不是單純的非營利組織，也不同于純粹的商業企業，其是非營利組織和商業企業的融合，是社會使命和商業活動的結合，具有經濟性和公益性的雙重特性。為了迎合蓬勃發展的社會企業運動，各國紛紛制訂有關社會企業的立法，英美法系國家也創設了多種社會企業的法律形式。我國沒有在法律上給予社會企業一個統一的身份和地位，社會企業的法律形態呈現多樣化、分散和不確定的狀態，這不利于社會企業的發展。我國應改革福利企業的相關立法，將福利企業的概念擴展為社會企業，制定《社會企業資格認定辦法》，由民政部門負責對符合條件的企業授予社會企業證書并予以監督管理，由稅務部門或其他部門給予相應的優惠政策，取得社會企業資格的企業在其經營活動中可以使用社會企業這種標識。
關鍵詞：社會企業；福利企業；非營利組織
12. 耶林法人學說的內涵、旨趣及其對我國法人分類的啟示
仲崇玉 西南政法大學民商法學院
摘要：在耶林看來，權利主體就是其利益受到法律保護的個人，法人不能成為法律主體。從法人內部關系來看，作為個人的受益人才是真正的權利主體，法人既無倫理人格，也無獨立實體。從法人外部關系上來說，法人不過是其成員與外部世界建立法律關系的中轉形式或法律符號，對于團體內部交往沒有任何意義，也不應提升到“人”的序列之中。耶林法人學說無論在法教義學、研究方法上還是制度構建上，都有正反兩面的啟示意義。而在法人類型設計上，受益人主體說潛在地表明社團法人——財團法人分類模式具有局限性，我們應當放棄這一模式，將私法人分為營利法人和非營利法人。
關鍵詞：耶林；法人本質；受益人主體說；法人否認說；法人類型
13. 大眾媒體、公共事件和立法供給研究
——以2003-2013年公共事件為例
張欣 對外經濟貿易大學法學院
摘要：通過系統收集2003年至2013年的公共事件發現媒體報道引起立法議程回應性變動的機制通常有兩種：媒體主動設置某一議題，建構公眾的認知，聚合和引領民意，立法議程加以回應；媒體作為溝通商談渠道，借助對某一突發事件深入、持續性報道，挖掘和整合已有觀點，推動輿論聚合形成“共識”。引起立法議程回應性變動的公共事件常發生于與公民利益密切相關領域、事件關涉各方在價值判斷、治理目標和治理方案等方面能夠在較短時間達成“合意”。與此相對，回應性的立法以行政法、環境法以及刑法領域居首；行政立法主體回應頻率最高；回應性立法以創制方式為主。這一現象帶來三點啟示。第一，應當重視媒體信息和公眾輿論給立法決策過程帶來的新約束，在立法議程設置環節構建制度化的公眾參與渠道。第二，應當采取一種綜合全面的視角看待立法質量提升這一目標，對行政立法質量應施以足夠重視。第三，全國人大及其常委會作為國家立法機關應當逐步增強自身的立法能力以有效回應民意。
關鍵詞：公共事件；大眾媒體；立法規劃；立法質量；壓力型立法
14. 在失衡中平衡：
福利國家理念政策的兩難抉擇及其對我國的啟示
劉倩 西南政法大學
摘要：起源于《貝弗里奇報告》的福利國家政策，為西方發達資本主義國家戰后經濟社會的持續快速發展提供了有力的制度保障。但是，其本質上并非對資本主義制度本身的否定，伴隨資本主義向更高水平發展，其自身也面臨挑戰。為此，自上世紀70年代以來，西方發達資本主義國家對傳統的福利國家政策進行了適度調整，并取得一定成效。盡管基本制度有別，但我國同樣面臨如何協調生產的效率與分配的公平之間的矛盾，因此，西方的實踐經驗對我國當前社會保障體制建設仍有借鑒價值。
關鍵詞：福利國家；福利國家理念政策；兩難抉擇
15. 低碳技術的法律規制
——以《氣候變化應對法》（建議稿）相關條款為分析背景
周琛 廈門大學法學院
摘要：《氣候變化應對法》（建議稿）標志著我國溫室氣體減排和適應氣候變化戰略法治化進程的起步。實踐證明，科技、特別是技術創新是中國應對氣候變化的有效手段，也是未來實現綠色發展、可持續發展的必由之路。鑒于技術因素在應對氣候變化中具有關鍵作用，《建議稿》擬定了相對詳盡的技術創新、開發與轉讓條款。本文結合應對氣候變化的立法背景和當前的國內、國際趨勢，以具體條款為分析樣本，明確低碳技術創新、開發和轉讓制度的功能定位、遵循的基本原則以及相關概念術語，并從立法技術、實施效果等角度對《建議稿》進行深入解讀，以期為未來立法的完善起到拋磚引玉的作用。
關鍵詞：氣候變化；低碳技術；技術創新；技術開發與轉讓
16. 許可抑或備案：我國碳排放準入監管的法制進路
陳惠珍 中山大學法學院
摘要：碳排放權交易制度以健全有效的碳排放監管法律制度為基礎。政府依法對參加碳排放權交易的排放單位進行排放準入監管時可考慮兩種進路：一是碳排放監測計劃備案制，一是碳排放許可制度。碳排放監測計劃備案制雖在操作中具有易行性、靈活性，但在法律上具有不少爭議和弊端。結合我國環境保護、經濟發展和政府監管等現實情況，我國可依法設立碳排放許可制度，并可結合碳排放權的發展權屬性對不同排放單位進行合理的區別對待。
關鍵詞：碳排放權交易；碳排放準入監管；監測計劃備案；碳排放許可
17. “禮金”入罪的理據和認定
孫國祥 南京大學法學院
摘要：“兩高”新司法解釋通過對受賄罪構成要素涵攝面的擴大，將國家工作人員收受與職務有關的“禮金”有條件地納入了受賄的評價范圍，回應了賄賂犯罪的新類型，嚴密了受賄罪的刑事法網。然而，“禮金”功能的多元性以及罪刑法定原則的制約，決定了收受“禮金”行為的入罪應符合刑法規定的受賄罪基本構成要素。實務中，在積極落實“禮金”入罪的同時，應深察明辨“禮金”入罪的條件，界分收受“禮金”的罪與非罪界限，防止脫離刑法的基本規定而過于擴張收受“禮金”的入罪范圍。
關鍵詞：禮金紅包；人情往來；感情投資；受賄
18. 論行政法上的減輕處罰裁量基準
譚冰霖 中南財經政法大學《法商研究》編輯部 中南財經政法大學社會科學研究院
摘要：在部分行政管理領域，由于立法設置的行政處罰起點與行政相對人的經濟承受能力不成比例，減輕處罰已成為執法實踐中的慣常做法。然而，減輕處罰裁量權的行使伴隨著依據不足的合法性難題和的行政恣意合理性難題，亟待建立科學合理的裁量基準加以應對。從法律適用的角度，減輕處罰包括要件裁量和效果裁量兩部分，二者共同構成一個完整的裁量權構造。在要件裁量層面，應借助情節細化技術補充創設“經濟困難”的裁量基準，并對現有的法定減輕情節進行準確認定。在效果裁量層面，一方面要綜合運用罪名式量罰和體系式量罰規則來重構現行的幅度減輕處罰裁量基準，一方面要透過減少罰種的數量和性質來構建種類減輕處罰的裁量基準。
關鍵詞：減輕處罰；行政裁量；要件裁量基準；效果裁量基準
19. 芻論我國民事訴訟委托代理制度的幾個問題
鄧和軍 海南大學法學院 西南政法大學
摘要：我國民事訴訟委托代理制度經過多年演進發展，形成了自己的明顯特征如充分考慮基層法律服務需求、維護訴訟秩序等，但有些規定造成了一些誤解，如“可以”式非禁止性規范、基層法律服務工作者的代理區域范圍、規范公民代理與公民訴權的行使的關系等須進一步澄清，也還存在一些不足如法律和司法解釋的某些規定不甚清楚、法律和司法解釋的某些規定有自相矛盾之處、沒有規定律師強制代理制和本人強制出庭制等，這些均需要更進一步完善。
關鍵詞：民事訴訟委托代理；訴訟公正；訴訟秩序