本期特稿
為他人謀取利益的性質與認定
——以兩高貪污賄賂司法解釋為中心
陳興良 北京大學法學院
摘要：為他人謀取利益是我國刑法中受賄罪的主觀違法要素，對于該要件的性質與認定，在我國刑法理論和司法實踐中素有爭議。2016年4月18日兩高頒布的《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》，對為他人謀取利益問題進行了具體規定。這一規定對以往司法解釋既有繼承又有超越，對于為他人謀取利益的司法認定具有重要意義。該司法解釋規定了四種為他人謀取利益的情形，對此應當進行刑法教義學的闡釋，以便為受賄罪的司法認定提供法理根據。
關鍵詞：受賄罪；為他人謀取利益；主觀違法要素；事后受財
評論·專論·爭鳴
論作為人權的習慣權利
謝暉
摘要：如同習慣是法律的前身一樣，習慣權利也是法律權利的前身。但法定權利對習慣權利的認可，僅具有相對性。大量的習慣權利仍存于法律之外。對此，只有采取法律敘事視角的轉換，即從權利敘事視角出發，才能借權利的包容性把習慣權利納入人權體系。習慣權利作為人權，與少數人的權利具有交集，但并不等同。習慣權利具有普遍性，表現為有些習慣權利是人類共有的，有些習慣權利雖為部分人所有，但任何“部分人”都可能有其特定的、獨享的習慣權利，故習慣權利在此獲得了“族群—地方性的普適性”，也獲得了人權的一般屬性。習慣權利不同于法定權利，但可以被法定化。在法治社會，對習慣權利之保護可經由權利代入的自治性保護、契約溝通的互治性保護和權力強制的他治性保護來實現。
關鍵詞：人權；習慣權利；權利推定；法定權利；保護
國家“構建主義”法治的誤區與出路
馬長山 華東政法大學
摘要：30多年來的中國法治建設無疑取得了顯著成就，但在全面推進依法治國、實現國家治理體系和治理能力現代化、構建全民共建共享社會治理格局的時代背景下，既有的國家“構建主義”法治建設策略則日益顯露出其諸多弊端和缺陷，并產生了一定的問題和困境，嚴重制約著新時期國家法治建設戰略的推進和實施。因此，需要實現從國家“構建主義”向國家與社會“雙向構建”的轉向，從而促進共建共享的治理秩序的形成，推動“法治中國”建設目標的實現。
關鍵詞：構建主義；治理法治化；共建共享；法治中國
基金項目：國家社科基金重點項目“‘法治中國’建設中的基層治理法治化路徑與策略研究”(15AFX002)的資助
超越司法中心主義
——面向全面實施依法治國的法治人才培養
鄧世豹 廣東財經大學法學院
摘要：法學教育圍繞培養什么樣的人以及如何培養問題而展開。現行法學院教育中突顯司法中心主義，集中反映在法學教育中以培養司法人才為目標，制定培養方案，組織教學資源、選取培養方式方法和確立考核評價機制。司法中心主義體現中國法治進程漸進性特點，與全面實施依法治國需求尚有一定距離。面向全面實施依法治國的法治人才培養，必須超越司法中心主義，樹立多元化、多層次法治人才培養觀念，創興法治人才培養機制。
關鍵詞：法學教育；司法中心主義；依法治國；法治人才
基金項目：2014年“理論粵軍”“以法治思維和法治方法化解社會矛盾研究”(編號:WT1412)； 2015年度教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“創新法治人才培養機制”(編號:15JZD008)階段性研究成果
國家審計全覆蓋視域中的我國審計法律制度之完善
程乃勝 南京審計大學法學院
摘要：國家審計全覆蓋是指國家審計機關依法獨立對公共資金、國有資產、國有資源的管理和公權力使用以及領導干部履行經濟責任情況等進行的審計監督。黨的十八屆四中全會之后，我國國家審計開始向全覆蓋方向邁進，但既有的審計法律制度還停留在傳統的“財政+財務”審計模式內，為此必須完善我國的審計法律制度，以保證國家審計機關能夠充分有效地行使國家審計監督權。
關鍵詞：國家審計全覆蓋；國家審計監督；審計法律制度完善
基金項目：2016年國家社科基金一般項目“國家審計全覆蓋法律應對問題研究”之階段性成果； 江蘇高校優勢學科建設工程二期資助項目(項目批準號:PAPD)成果之一
行政行為瑕疵的自然補正
張峰振 江蘇師范大學法學院 浙江大學光華法學院
摘要：行政行為瑕疵除了可以通過人的有意識行為補正外，還存在嗣后事實或法律狀態變化使其自然補正的情形。自然補正符合實質正義的價值追求，是對形式正義的糾偏和修正，契合實質法治的理念和治理模式。自然補正可以適用于具有輕微程序瑕疵的行政行為，包括授益行政行為和負擔行政行為。對于違反非實質性實體要件的行政行為，從保護相對人權益角度考慮，負擔行政行為一般不能自然補正，授益行政行為可以自然補正。《行政許可司法解釋》第10條體現了授益行政行為瑕疵自然補正的一般規律，可以類推適用于行政許可以外的其他授益行為。
關鍵詞：行政行為；瑕疵；自然補正
基金項目：作者主持的司法部國家法治與法學理論研究項目“嚴密法治監督視野下不當行政行為救濟制度研究(編號15SFB2010)”的階段性成果
論人格權擅自商業化利用中的獲利賠償請求權
王葉剛 中央民族大學法學院
摘要：《侵權責任法》第20條對侵害人身權益的財產損害賠償責任作出了規定，該條所規定的獲利賠償請求權在性質上屬于侵權損害賠償請求權，該請求權的行使應當具備如下條件:行為人的行為符合侵權責任的構成要件、受害人的損失難以確定、行為人因此獲利。《侵權責任法》將“損失難以確定”作為獲利賠償請求權的適用前提，實際上是賦予了受害人在實際損失賠償請求權與獲利賠償請求權之間做出選擇的權利。在確定行為人的獲利數額時，可以考慮采用舉證責任倒置等方式，以緩解受害人的舉證困難。
關鍵詞：人格權；商業化利用；獲利賠償；不當得利；無因管理
價值維度中的個人信息權屬模式考察
——以利益屬性分析切入
楊惟欽 云南大學法學院
摘要：本文試圖從價值內涵的角度來分析個人信息的權利屬性。個人信息是與特定主體相聯系，能將其從群體中加以區分并識別出來的信息，各國分別通過不同的法律機制對其進行規制。個人信息反映的是主體的人格特征，在價值維度中，其不僅具有精神性人格利益內涵，又同時具有財產利益內涵，但人格權屬性是個人信息的本質屬性，財產利益屬性是個人信息之人格要素這一倫理價值隨商業化利用的外化，因此，應將個人信息于民法框架內確定為一項具體人格權，并通過個人信息單行立法，實現個人信息權利主體的權益保護。
關鍵詞：個人信息；隱私權；信息自決；人格利益；財產利益；人格權
南海法律問題研究
駁美國國務院《海洋疆界》第143期有關南海歷史性權利論述的謬誤
賈兵兵 清華大學
摘要：在菲律賓就南中國海問題提出國際仲裁的背景下，美國國務院在2014年12月5日公布的《海洋疆界》第143期中，對南中國海中中國提出的“斷續線”做出了三種解釋，并就每一種解釋與國際法是否吻合做出評論。本文針對第三種解釋中所涉及的歷史性權利部分進行分析與評論，批駁其中的謬誤。
關鍵詞：斷續線；歷史性權利；海洋劃界；島嶼和海洋地物的主權歸屬；《海洋疆界》第143期
評南海仲裁案仲裁庭對我國“斷續線”及歷史性權利的裁決傾向
余敏友 武漢大學國際法研究所(國家高端智庫) 武漢大學國家領土主權與海洋權益協同創新中心
摘要：自2013年菲律賓對中國單方面強制啟動南海仲裁案以來，南海仲裁案仲裁庭于2015年10月29日作出了關于管轄權和可受理性的裁決，11月30日結束了實體問題和剩余管轄權與可受理性問題的審理。菲律賓的核心訴求是否定中國在南海“斷續線”及其水域內的歷史性權利的主張。本文通過對菲律賓關于“斷續線”的訴求進行分析，結合仲裁庭在初步裁決和實體問題審理中的情況，以期判斷仲裁庭關于南海“斷續線”實體裁決的可能走向。
關鍵詞：斷續線；歷史性權利；南海仲裁案；聯合國海洋法公約
基金項目：國家社科基金重點項目(項目編號:11AZD115)階段性成果之一
域外法學
變遷中的刑罰、犯罪與犯罪論體系
沃爾夫岡·弗里施（德國弗賴堡大學） 陳璇（中國人民大學法學院）
摘要：一個科學的犯罪論，應當與刑罰論協調一致。以法益損害、不法和責任為基本內容的傳統犯罪概念，是建立在報應刑論和責任抵償學說基礎之上的。但是，在刑罰論領域，由于報應刑論與責任抵償學說存在根本性的缺陷，故它們事實上已經歸于消亡。正確的刑罰論認為，刑罰的目的在于對遭到犯罪行為違反之規范的效力和牢不可破性加以確證。與此相對應，在犯罪論領域中，也應實現從傳統的物質性犯罪概念向新型的精神性(交流性)犯罪概念的轉變。犯罪概念的中心不應再置于法益損害，而應放在舉動規范的違反之上。盡管在犯罪要素和量刑層面上，精神性犯罪概念與物質性犯罪概念有許多一致之處，但由于在責任能力之功能界定、犯罪中止之體系定位等問題上，前者有著后者無法比擬的優勢，故實現犯罪概念的更新換代勢在必行。
關鍵詞：犯罪概念；報應刑論；積極的一般預防；規范效力
司法改革縱橫談
慎微:壓力型刑事司法“情法兩盡”的思考
許健 淮陰師范學院法政學院；
摘要：刑事司法需要司法者在案件事實和法律規定之間不停往返。壓力下刑事司法者保持慎微，以社會共情為補充對刑事個案在法律規定的基礎上甄別后區別對待，法盡情依，情盡法隨；情以濟法，法以濟情。刑事司法按照刑事法律以及寬嚴相濟刑事政策的要求做到情法兩盡，情法交融，兼顧社會普遍道德期待與公眾人倫要求的期許，回應公眾基于道德和人倫等提出的合情合理的要求才能真正罰當其罪。得到公眾認同或者理性理解的刑事司法的壓力將會遞減，司法權威和公信隨之倍增。
關鍵詞：慎微；壓力型；刑事司法；社會共情；情法兩盡
我國司法模式的歷史變遷與當代重構
——政治視野的考察
瞿鄭龍
摘要：建國以來，我國的司法運作深受政治邏輯的型塑，政法傳統根深蒂固。我國政治經歷了從革命政治到治理政治的轉換，與之相應，我國的司法模式經歷了從革命化司法模式到治理化司法模式的變遷。革命化司法模式以司法踐行革命、以革命消解司法，具有強烈的司法虛無主義傾向；治理化司法模式強調通過司法進行國家治理，具有濃重的實用工具主義色彩；其共同根本問題在于不足以約束國家公權、保障公民權利。未來我國應當以權利政治為基礎變革舊有司法模式，構建權利化司法模式，重塑新型法政傳統。
關鍵詞：政治；司法；革命；治理；權利
立法研究
對衍生合同在破產中豁免的反思
——系統性風險的視角
解正山 上海對外經貿大學
摘要：出于對系統性風險的擔憂，一些國家或國際組織通過破產立法給予衍生合同特殊待遇——豁免適用破產法上自動中止、破產撤銷、破產約定條款無效等核心條款。實踐中，如此慷慨地對待衍生合同似乎并未如立法者所愿防止或降低了系統性風險。相反，其在一定程度上誘發或加劇了危機，這使其遭受了廣泛的質疑，激進者甚至認為應廢除這一立法安排。不過，更合適的解決方案則應從豁免適用破產法的衍生合同的范圍及對手方行權的限制等方面入手對它進行完善，同時，還應加強衍生市場的事前監管，彌補破產豁免這種事后手段的不充分性，從而更好地防范系統性風險。
關鍵詞：衍生合同；安全港；破產豁免；系統性風險
論資本制度變革背景下股東出資法律制度之完善
羅培新 華東政法大學國際金融法律學院
摘要：2013年完成的公司資本制度變革，在不設最低資本額要求、允許股東自行約定出資期限、設立登記不要求提交驗資證明等方面頗為激進，對債權人保護則嫌考慮不周，具體體現:認繳資本登記與實繳資本公示雙軌化，債權人存在信息真空；缺乏催繳機制，股東任性認繳資本虛增市場信用；“兩虛一逃”除罪化，違規減資道德風險大幅提升。在現實生活中，利用認繳登記與實繳公示之間的時間差以詐欺債權人的案例多有發生。鑒此，建議借鑒英美國家的做法，增設資本催繳制度安排，創建以債權人同意為基礎的法院確認減資機制，引入標注“減資”的安排以及時提示交易風險；確立股東的后減資義務，弱化公司的機會主義動機；引入封閉公司的償債能力聲明機制，以高管的信用擔保作為法院確認減資程序的替代性安排。
關鍵詞：認繳登記；實繳公示；資本催繳；法院確認減資；償債能力聲明
法史園地
試論《江楚會奏變法三折》的憲制意義
高全喜
摘要：《江楚會奏變法三折》(以下簡稱三折)是晚清新政的基本藍圖，此點已為學界所周知。但《三折》在中國早期現代的歷史中，其意義卻并不以此為止。從政治憲法學的視角來看，《三折》是清政府政治決斷能力衰弱化的標志，同時，它還蘊育了一種立憲主義的樞機。以《三折》為轉捩點，清政府再也不能獨斷專行式的做出政治決斷(即“上令下行”模式)，而必須將決斷的方式調整為“上下合議”模式。而且，自《三折》以降，“上下合議”的范圍一直處在不斷擴張之中:江楚會奏尚且只是朝廷與疆臣合議，其后則逐漸擴張為與士紳精英們合議，最終在革命主義的浪潮中，在名義上，合議的范圍被擴張為“國民全體”。所以，《三折》確實是晚清集權體制趨于崩解的重要象征，在某種意義上，甚至不妨認為它已經初步呈現了立憲主義的端倪。
關鍵詞：《江楚會奏變法三折》；政治憲法學；立憲主義
可持續發展與環境法治
論中國綠色發展的法律布局
楊解君 廣東外語外貿大學21世紀海上絲綢之路協同創新中心 廣東外語外貿大學廣州市綠色經濟與環境能源法研究中心 廣東外語外貿大學
摘要：綠色發展之路，離不開法律的引導、保障和規范。然而，我國尚未對綠色發展進行整體或者有針對性的法律布局。現階段不僅沒有專門立法，而且也缺乏綜合治理思路；既存在價值觀不統一的問題，也有政策與法律不兼容的問題，還有部門法的不完善與協同效應差等問題，從而整體影響了規范綠色發展的效果，削弱了其法律的支持功能。鑒此，有必要構建價值統一與和諧、政策與法律兼容、法律規范協調的法律體系，并從政府、市場、企業和公眾四個維度展開法律制度上的布局。
關鍵詞：綠色發展；法律布局；法律體系；法律制度
環保組織提起的公益訴訟之功能定位
——兼評我國環境公益訴訟的司法解釋
胡靜 中國政法大學民商經濟法學院
摘要：國外立法通例將環保組織提起的公益訴訟定位為監督執行、遞補執行或平行執行之訴，作為行政機關執行的輔助手段。我國司法解釋允許環保組織起訴前無需告知行政機關并壟斷起訴資格，不以違法性為生態環境責任要件，將其定位于取代執行之訴，違背了行政機關的公益代表性優先于環保組織的原則以及司法謙抑性原則。定位失當的修補可以從兩方面進行:增加通知行政機關的訴前條件，增加違法性為責任要件。但根本的解決之道是完善行政公益訴訟制度。
關鍵詞：環保組織；環境公益訴訟；功能定位；公民訴訟；生態環境修復
基金項目：中國政法大學2011年校級人文社會科學研究項目(11ZFG82005)資助成果
法律實務
對象錯誤與打擊錯誤的實質區分
——在隔離犯中展開
柏浪濤 華東師范大學法學院
摘要：對象錯誤與打擊錯誤在隔離犯場合如何區分，雖然疑難，但有必要。理論上根據視覺感知、內心感知、孤立的時間地點及危險流的時間階段等標準區分兩種錯誤，均存在諸多缺陷，其中顯著缺陷是混淆了故意行為危險流與過失行為危險流。二者的實質區分在于危險流是否發生實質偏離。對象錯誤中，危險流未發生實質偏離，導致結果的實際危險流仍是初始故意行為危險流，對象錯誤實質是構成要件范疇外的動機錯誤。打擊錯誤中，危險流發生實質偏離，導致結果的實際危險流已是過失行為危險流。對象錯誤與某些存在動機錯誤的不確定故意情形易被混淆，區別在于產生動機錯誤的原因不同。前者的原因是行為人對行為對象的身份特征存在主觀認識錯誤，而后者無此原因。
關鍵詞：對象錯誤；打擊錯誤；隔離犯；因果流程的偏離；概括故意
論“當時的醫療水平”的法律評價
曾見 江蘇大學文法學院
摘要：當前針對“當時的醫療水平”的各種解釋都強調了臨床診療規范的重要性，存在的問題主要有五個方面:誤以為必然存在(統一的)臨床診療規范；片面強調了“臨床診療規范”的優先地位；忽視了臨床診療規范強制性和層次性的內部區別；未明確如何適當考慮地區、醫療機構及醫務人員資質等外部因素；遺漏了醫生的自由裁量權問題。這五個方面的問題不能通過醫學鑒定解決，而必須依賴于相應的法律評價。相對于尋求(統一的)診療規范而言，更重要的是要建立“當時的醫療水平”的評價標準。
關鍵詞：醫療水平；診療規范；注意義務；自由裁量權
基金項目：2014年江蘇省博士后科研資助計劃項目(1401140C)資助