本期特稿
數罪并罰的新問題
——《刑法修正案(九)》第4條的適用
張明楷 清華大學法學院
摘要：《刑法修正案(九)》第4條增加的《刑法》第69條第2款，對拘役與有期徒刑的并罰采取了吸收原則，對管制與有期徒刑、拘役的并罰實行了并科原則。拘役雖然重于管制，但并罰時卻輕于管制，這樣的規定使拘役與管制的選擇對被告人產生重大影響。法官在對數罪分別定罪量刑時，不得考慮并罰的結局，而是應當以刑罰的正當化根據為指導，基于案件事實、依照刑法規定、按照量刑規則，獨立地對被告人所犯之數罪分別定罪量刑，然后再根據刑法的規定實行并罰。《刑法》第69條第2款的規定，還使數罪并罰、刑期折抵、累犯、剝奪政治權利、緩刑和假釋的適用產生諸多新問題，需要深入研究和妥善處理。
關鍵詞：數罪并罰；有期徒刑；拘役；管制；新問題
評論·專論·爭鳴
法治思維視野下的收容教育制度之檢討
周國興 昆明理工大學法學院
摘要：收容教育是我國治理賣淫嫖娼活動的主要手段。在實質正當性的層面，收容教育制度涉及到法律是否可以強制實施性道德這一頗具價值爭議的問題。在形式合法性的層面，收容教育制度的法律依據違反上位法優于下位法、新法優于舊法的法之效力判定原則，于法無據。在實際效果的層面，收容教育制度在實際運行過程中既沒有實現其法律效果，也沒有實現其社會效果，反而產生了巨大的社會成本。
關鍵詞：收容教育；法治思維；正當性；合法性；社會效果
我國憲法實施與釋憲機制的完善探析
劉國 江西財經大學法學院
摘要：憲法解釋是憲法實施的必經路徑，對于弭除憲法問題上的分歧和爭議等具有無可替代的重要作用。雖然憲法與政治之間的緊張關系使憲法解釋無法做到“除政治化”，但憲法解釋所具有的法釋義學性質使其受法解釋規則和法學方法論的約束，在具備完備的釋憲機制條件下，仍能夠發揮其在憲法實施中的作用。對我國憲法實施的反思應實現從觀念反思到實踐反思的轉變，其關鍵在于憲法解釋作用的展開，在這方面，國外通過解釋實施憲法的經驗為我們提供了鏡鑒。結合我國轉型期的實際，構建復合型釋憲機制是發揮憲法解釋在憲法實施中的作用的前提條件。
關鍵詞：憲法解釋；憲法實施；作用；釋憲機制
基金項目：國家社科基金一般項目“我國憲法實施中的解釋機制問題研究”(13BFX029)；國家社科基金重大項目“健全憲法實施和監督制度若干重大問題研究”(14ZDC009)的階段性成果之一
論1946年政協會議中第三方力量的憲制主張與實踐
楊蓉 中國人民公安大學法學院
摘要：1946年政治協商會議中，各民主黨派組成的第三方力量發揮著重要的作用，影響著國共兩黨之間的平衡，推動政治民主化與聯合政府的實現，從而充分表達出自身關于中國憲制建構模式的思想主張。其將上述主張反映于《和平建國綱領》與憲法草案修改原則之中，嘗試以英美憲制經驗提供中間道路的發展模式，但受制于實踐能力，其思想無法轉化為現實。
關鍵詞：1946年政治協商會議；第三方力量；聯合政府；憲制思想
權利保障中的“組織失敗”與“路徑依賴”
——對于“運動式治理”的法律社會學考察
丁軼 東北財經大學法學院
摘要：從合法性生產的視角出發，可以勾勒出一套以“合法性生產績效最大化”為中心，以政治結構因素和制度能力因素為基本點的權利保障思路。基于此思路，運動式治理現象可以被理解成是“能動型國家”在追求“合法性生產績效最大化”目標的過程中，為了應對科層體制的“組織失敗”、彌補常規化保障方式的功能缺陷，而不得不采用的一種動員型權利保障方式。經由“功能互補”層面的靜態分析與“相互轉化”層面的動態分析可知，運動式治理模式可以有效為“不特定群體”提供“應急型保障”和為“特定群體”提供“目標指向型保障”，具有實體正義、實質合理性等優點，典型地體現出了“政治吸納行政”的權利保障邏輯。與此同時，由于繼承了“行政型國家”中“斗爭式運動”的制度遺產，現有的運動式治理模式極易產生“路徑依賴”而成為一種常態化機制，甚至會破壞常規化保障的有效運行。因此，如何打破“常規化保障運動化與動員型保障常規化”間的二元悖論，將是未來建設“立法型國家”亟需面對的重要課題。
關鍵詞：運動式治理；權利保障；合法性生產；組織失敗；路徑依賴
基金項目：作者主持的教育部人文社會科學研究青年基金“制度創新視野下的地方社團立法試驗機制研究”(15YJC820008)； 遼寧省社會科學規劃基金“政府運動式治理中的權利保障問題研究”(L15BZZ002)的階段性成果
行政應急權對當事人行政訴權的威脅及其司法規制
高軒 暨南大學法學院、知識產權學院
摘要：行政主體行使行政應急權處置突發事件，能有效維護社會穩定，保障公共利益，但又容易忽視個體正義。目前，行政應急權概念之“濫”致行使之“亂”，行政應急權規制上的立法與司法不協調，行政應急權對當事人行政訴權的不當限制以及司法審查路徑的缺失，導致行政相對人權益難以保障。借鑒美國、加拿大和澳大利亞等國的制度，從行政復議前置、受案范圍、當事人資格、管轄制度、證明制度、變通執行制度、判決方式等方面系統構建應急行政訴訟制度，明確行政相對人擁有應急訴權，并啟動應急行政訴訟，有利于平衡公共利益與行政相對人權益，讓行政主體更好地應對司法審查，豐富法治政府之內涵，最終有力地保障行政相對人的合法權益，進一步完善我國行政訴訟制度。
關鍵詞：行政應急權；應急行政行為；行政訴權；應急行政訴訟
基金項目：國家社會科學基金項目“政務信息共享的法律規制”，項目批準號:09BFX021； 2015年暨南大學教改項目“應用型法律碩士培養模式中案例教學改革研究”，項目批準號:55730058； 2013年廣東省教改項目“應用型法學本科人才培養模式中案例教學改革研究”(項目編號:51052246)
結構主義視域下行政復議與行政訴訟關系新論
——兼論二元發展關系下行政復議制度的重構
林泰 重慶工商大學法學院
摘要：行政復議與行政訴訟制度是行政法領域中權力控制與權利保障的兩條基本路徑。現行制度設計下的行政復議與行政訴訟存在多重的鏈接關系并產生了諸多實踐問題。以結構主義為維度，可重新認識行政主體在不同結構形態產生的身份轉化，以正確厘定行政復議與行政訴訟的邏輯關系，進而重構行政復議制度，包括確立行政相對人權利救濟選擇的新模式，構建復議二審終審制度、復議程序中的被告固定制度、行政復議審查委員會制度以及行政抵抗權制度等。
關鍵詞：結構主義；行政主體；功能；身份轉化
基金項目：林泰主持的2013年度重慶市社會科學規劃項目《全球治理語境下國際行政法基本問題研究》階段性成果；項目批準號為:2013YBFX113
生命倫理學理念在我國民法典中的體現
——以環境權為視角
王雷 中國青年政治學院法學院
摘要：權利的法定性和發展性構成了權利不斷發展的一種內在張力，法律對新型利益的權利化要以此類利益具有正當性以及存在權利化的必要性為前提。在處理人與自然關系上，傳統民法典基于倫理學人格主義堅持人類中心主義的思維，21世紀的中國民法典在堅守此思維之余，也應該對作為其基礎的個體主義方法論做必要反思和矯正。生命倫理學及其對人類中心主義的反思構成對倫理學人格主義的有力補充，人與其他動物、人與資源和能源、人與生態和環境之間和諧關系的塑造是生命倫理學思想在民法典中的投影。對環境權定性問題的回答取決于我們對法律權利、民事權利的概念界定以及各個部門法在調整對象問題上的分工協作，這屬于純粹法學問題中的解釋選擇問題。立法上應該加大對具體環境法律制度的配置，如環境保護義務、環境保護公眾參與程序、環境法律責任等等。
關鍵詞：民法典；環境權；生命倫理學思想；解釋選擇問題
基金項目：2014年國家社科基金重大項目“民法典編纂重大疑難問題研究”(項目編號:14ZDC017)； 司法部2015年度國家法治與法學理論研究項目“我國民法典中團體類型及團體治理的實現”(項目編號:15SFB3027)
孟加拉灣劃界案對我國未來海域劃界之啟示
邱文弦 浙江大學光華法學院
摘要：孟加拉灣劃界案是國際機構在《聯合國海洋法公約》框架下向著公平處理海域劃界爭端邁出的歷史性一步。不但其裁決的實體內容與我國海域爭端密切相關，其中三位審判法官也是中菲南海仲裁案的仲裁員。本文將沿著法官的審判邏輯，從島嶼效力、海洋權利與劃界之相關性以及成比例性檢驗進行剖析，輔以法學原理和科學檢驗之論證，旨在預判國際海域劃界之發展趨勢，提出判決中偏離國際海洋劃界原則之瑕疵，推動國際海洋法向著益于我國主張的方向發展。
關鍵詞：《聯合國海洋法公約》；海洋權利；海域劃界；公平原則
基金項目：博士后基金(No.2015M581913)； 國家海洋局第二海洋研究所海底重點實驗室開放基金(海洋地質特征對海域劃界的影響效力分析及對我國海域維權的作用研究)； 國家社科重點項目(14AZD126)的支持
論國際刑法對后冷戰國際法律秩序的影響
盛紅生
摘要：冷戰結束后，沉寂了近半個世紀的國際刑法異軍突起，發展迅猛，引起了國際社會的普遍關注。國際刑法的復蘇與勃興在減少“有罪不罰”現象和促進保護人權等方面確實發揮了重要的積極作用。但是，在國際社會中一般都是由“強勢力量”主導引領著國際秩序發展和變化的方向，而國際政治力量對比中存在的“非對稱性”又導致國際刑法中存在嚴重的“國際司法干涉”和“選擇性司法”現象，從實質上妨礙了構建公正、平等和合理的后冷戰時期國際法律秩序的努力。過度擴張的國際刑法在一定程度上侵蝕了國家主權和司法獨立，甚至在國家集團之間造成“撕裂”和對立。與此同時，國際刑法也進一步加劇了國際法本已存在的“不成體系”的缺陷，國際刑法與國際法其他部門之間由于沖突而形成的強大張力則在很大程度上削弱了國際法作為一個整體調整國際關系的作用。
關鍵詞：國際刑法；國際刑事法院；國內法；普遍管轄權；國際法律秩序
基金項目：2015年國家社科基金一般項目“中國參與聯合國維持和平行動法律問題研究”(項目批準號:15BFX187)的資助
刑事法治與社會熱點
從因果支配走向客觀歸責
——不純正不作為犯的歸因與歸責
孫運梁 北京航空航天大學法學院
摘要：首先，相對于作為犯，不純正不作為犯的因果關系具有特殊性，但都可以適用條件說來判斷。其次，按照構成要件類型化的觀點，以條件說判斷的不純正不作為的因果關系范圍過大，需要進一步限縮，結果原因的支配說是一種有力的解決路徑，在行為人實際控制了侵害法益結果的發生或者事實上處于控制危險源的地位，不作為與結果的因果關系在刑法上才是有意義的。再次，盡管不作為與結果之間存在因果關系、支配關系，不純正不作為也不當然就該當構成要件，還需要進行結果歸責的判斷，這時要適用客觀歸責理論作為判斷標準。
關鍵詞：不純正不作為；因果關系；支配；客觀歸責
基金項目：司法部國家法治與法學理論研究項目“刑法中‘致人死亡’的客觀歸責研究”(項目批準號:13SFB5015)； 中國法學會部級法學研究課題項目“我國履行國際航空安保公約的立法與實踐研究”(項目批準號:CLS2013D239)的階段性成果
以刑制罪的知識巡思與教義延拓
孫道萃 華南理工大學法學院
摘要：以刑制罪始于定罪與量刑的失衡，日臻成型的知識體系已指向罪刑關系的實踐模式、刑事政策及刑法解釋等深層問題，具有以反思罪刑關系為起點、重在糾偏罪刑失衡、適用的慎重、范圍的特定與鮮明的政策導向等特征，并面臨適用空間有限與范圍模糊、涉嫌與罪刑法定抵牾、嚴重依賴刑法解釋與刑事政策、與以罪制刑和刑事責任的關系不明等教義化困局。為整體夯實教義基礎與優化適用機制，以刑制罪應作為動態罪刑關系的常態適用與優化模式，消解理論與司法中似是而非的地位難題；應與刑事政策保持合理界限，破解過度倚靠刑法解釋的適用路徑，以求功能與運作機制的正本清源；應確認和激活刑罰有效性的逆向檢驗功能，促成刑事歸責與刑罰范疇形成互建性的動態合作機制；應與刑事立法及完善保持良性互動關系，契合罪刑法定主義追求的實質正義要求。
關鍵詞：以刑制罪；刑罰有效性；常識化；政策解釋；刑事歸責；立法均衡
基金項目：2011年度國家社會科學基金項目“科技風險的管理與公共安全的刑法保障”(項目號:11BFX106)的階段性成果
論審判中心主義視角下刑事冤錯案防范機制建構
——以湖北高院六年175件刑事再審發改案件為樣本的實證分析
楊凱 武漢大學法學院
摘要：本文以湖北省高院2009年至2014年六年期間再審改判、發回重審的175件案件為實證研究樣本，結合近幾年來全國范圍內發現的重大刑事冤錯案件，剖析目前刑事審判中在證據采信、事實認定和法律適用等方面存在的問題，分析刑事審判階段造成刑事冤錯案的主要原因，揭示審判中心主義視角下刑事審判的司法規律，進而有針對性的提出刑事訴訟程序合理建構防范刑事冤錯案件機制的路徑與方法。
關鍵詞：刑事訴訟；證據；庭審；審判中心主義；審判監督；司法規律
金融創新與法治發展
論轉軌背景下證券法治邏輯與制度的現代化
——兼評《證券法(修訂草案)》“一讀稿”
徐聰 中國社會科學院法學所
摘要：在資本市場加速轉軌發展中，資本市場已經從單一的股票市場、交易所市場發展成為多品種、多層次、多類型的穩步邁向成熟的市場，但我國證券立法在法理邏輯、法律規定、制度設計上，仍處于“股票時代”，“股票化”思維嚴重，法律體系、監管制度、市場層次“碎片化”嚴重。要推動證券法治邏輯與制度的現代化，確立證券法的基本法地位是基礎，針對證券品種、監管和市場層次進行差異化的制度設計是基本路徑，建立健全完善的資本市場法律體系是保障。
關鍵詞：證券法治；“股票化”思維；碎片化；差異化；現代化
新常態下我國公司債券違約問題及其解決的法治邏輯
竇鵬娟 華東政法大學
摘要：債券違約是債券市場化運作的必然結果，但在我國卻難以被容忍和接受，依賴政府之手確保剛性兌付似乎成為我國處理債券違約問題的一貫路徑。然而隨著我國經濟社會進入新常態，公司債券違約問題愈發突出，以往這種債券違約解決思路無論在邏輯上還是在現實中都將難以為繼。自主協商、訴訟求償機制和破產償債程序等法治機制是域外解決債券違約問題的主要途徑。債券違約解決的法治機制是法治化債券市場建設的重要內容，這一機制并非只是簡單的事后了結。解決公司債券違約問題不能只圍繞違約本身進行規則變革，關鍵還在于肅清債券市場中的非市場化因素，剝離非常態的政府信用，徹底切斷政府兜底債券違約的基礎與可能，使法治思維深植于解決公司債券違約問題的邏輯之中。
關鍵詞：公司債券；違約風險；隱性擔保；債券規則；經濟新常態
基金項目：2014年教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目“我國債券市場建立市場化法制化風險防范體系研究”(項目批準號:14JZD008)的階段性成果之一
可持續發展與環境法治
論政府環境責任法制化的實現路徑
馬波 廣東石油化工學院法律系
摘要：隨著生態環境問題的日益凸顯，政府作為我國環境保護事業的主要責任主體，為確保國家生態安全，維護生態法律秩序，必須發揮主導作用。新環保法實施已屆滿一年，盡管“一部長牙齒的法律”的形象已深入人心，但在法制變遷的圖景之下，亦面臨著諸多挑戰，正有待社會實踐進一步檢驗其實效，而這又與政府環境責任法制化的實現路徑密不可分。基于結構性法制構成要素的視角審視政府環境責任法制化的實現路徑，可歸結為依法界定中央政府的環境職責與地方(鄉鎮)政府環境職權、依法規定環境質量責任標準及政府環境責任屬性等幾個方面。
關鍵詞：政府環境責任；法制要素；結構性要素；實現路徑
基金項目：2015年度廣東高校省級特色創新項目(人文)(2015WTSCX069)； 2013年度教育部人文社科青年基金項目(13YJC820062)的階段性研究成果
受害人過錯參與環境侵權責任分擔的認定與適用
——以比較過錯為視角
吳良志 武漢海事法院
摘要：環境侵權責任屬于無過錯責任，比較過錯適用于無過錯責任(嚴格責任)存在爭議和質疑。司法實踐中，受害人過錯參與環境侵權責任分擔是普遍存在的裁判規范，即受害人過錯可以作為減輕環境侵權人責任的因素。受害人過錯可以分為主觀過錯與客觀過錯兩類，常見的受害人過錯有四種情形。環境侵權訴訟中比較過錯包含四項構成要件。應以類型化方法對受害人過錯參與單人、數人環境侵權責任分擔的具體情形予以區分適用。
關鍵詞：受害人過錯；比較過錯；環境侵權責任
基金項目：中國法學會部級課題“環境侵權受害者權益司法保護機制研究”[CLS(2014)C47]的階段性研究成果
法史園地
司法制度變遷的知識學動力
——從子產“鑄刑書”說起
張正印 西南科技大學法學院
摘要：從歷史上看，司法制度皆有特定社會法律知識組織型態與之相應，當這種知識型態發生重大改變時，司法制度就會發生相應變動。春秋時期庶民知識人的興起是子產“鑄刑書”的歷史前提，其意義在于打破領主貴族的法律知識壟斷，向庶民知識人讓渡部分司法話語權。其后兩千多年，各王朝用士族制度和士大夫制度來整合新興知識階層，重新樹立朝廷司法權威。清末變法實質在于取消士大夫司法壟斷，向庶民讓渡部分司法話語權。現代司法制度建立在平面媒體技術基礎上，形成庶民依賴法律精英的司法制度。網絡技術讓法律知識平均化趨勢加快，法律精英司法權力的知識基礎面臨挑戰。司法改革既是司法權力的重組，更是權力表象背后法律知識型態的重構。
關鍵詞：司法制度；法律精英；子產鑄刑書；士族制度；士大夫制度
法律實務
買賣合同擔保民間借貸合同的解釋論
——以法釋〔2015〕18號第24條為中心
張偉 西南政法大學民商法學院
摘要：法釋〔2015〕18號第24條的規定存在模糊之處，須從解釋論的角度予以梳理。第24條中買賣合同的締結具有創設擔保功能的目的。讓與擔保和后讓與擔保等非典型擔保物權僅是學理上的概念，不應在以買賣合同擔保民間借貸合同的審判實踐中予以認定。通過債的制度安排可以實現擔保功能。當買賣合同因標的物的價格波動而具有擔保功能時，其既不存在虛偽意思表示，也不因屬于脫法行為而無效。在買賣合同可以有效存在的情況下，必須以民間借貸法律關系進行審理是便于審判的技術性處理。如果借款人同時不履行民間借貸合同和買賣合同，則出借人因借款人雙重違約而享有履行選擇權。
關鍵詞：買賣合同；民間借貸合同；擔保功能；非典型擔保物權；履行選擇權
我國法官懲戒制度的困境與出路
詹建紅 中國海洋大學法政學院
摘要：從懲戒事由看，我國的法官懲戒制度遵循的是錯案懲戒與職業倫理懲戒并存的二元模式。錯案標準的不明確，導致了以錯案責任追究為主要內容的法官懲戒制度在運行過程中產生了諸多負面影響。立足于制度的發展完善，我國法官懲戒事由的重心應當轉向法官的不當行為。為此，應當以司法獨立原則、外部監督原則和正當程序原則為指導，從懲戒權力主體、懲戒事由以及懲戒程序等幾個方面進行規則細化。
關鍵詞：法官懲戒；錯案責任；法官職業倫理；不當行為
基金項目：作者主持的國家社科基金項目“我國偵查權程序性控制的困境與出路研究”(批文號15BFX069)的階段性成果