目錄
本期特稿
新時代首次修憲的法理基礎……郭曄 張文顯
憲法與刑法的循環解釋……張明楷
專論與爭鳴
地方制度視域下區域協調發展法制框架研究……周葉中 劉詩琪
論行政法上的法律優位……王貴松
論新時代行政檢察……肖中揚
經濟刑法機能的重塑:從管制主義邁向自治主義……張小寧
工業4.0時代的從屬勞動論……田思路
有效辯護還是有效果辯護?……左衛民
立法研究
論民法典物權編與總則編的立法協調……房紹坤
《民法典各分編(草案)》人格權編評析……張紅
著作權法修訂中的“用戶創造內容”問題——以中國內地與香港的比較為視角……劉穎 何天翔
熱點透視
“一帶一路”背景下中國開展反恐國際合作的國際法戰略……徐軍華
生態文明與環境法治
環境法學的法學消減與增進……張璐
我國污染環境罪立法檢討……田國寶
實務評析
職務犯罪案件非法證據的審查與排除——以《監察法》與《刑事訴訟法》之銜……劉艷紅
論相關產品市場界定中的“產品界定”——多邊平臺反壟斷案件的新難題……張江莉
本期特稿
新時代首次修憲的法理基礎
內容摘要：良法善治是中國特色社會主義法治的靈魂,它演繹出新時代首次修憲清新而深厚的法理脈絡。以習近平中國特色社會主義憲法觀為載體的前提性法理奠定了良法善治的基調并樹立起"修憲之善"的標桿,是整個修憲工程的拱頂石。程序性法理與實質性法理則構成修憲的兩個支點,實現了過程之美與結果之善合奏、合規律之理與合目的之善共鳴、形式之精與內容之善統一,使前提性法理實至名歸。法理的三頻共振支撐著新時代首次修憲,而修憲也啟蒙著新時代法理中國的成長。
關鍵詞：新時代;修憲;法理;中國特色社會主義;良法善治
作者：郭曄（浙江大學光華法學院），張文顯（浙江大學）
憲法與刑法的循環解釋
內容摘要：憲法學與刑法學的本體都應當是解釋學,而不是立法論;憲法的基本目的是保護人權,刑法也致力于限制國家機關對公民自由的干涉,憲法與刑法都是公民的大憲章;不管是什么意義上的合憲性解釋,都需要在憲法與刑法之間進行循環解釋。原則上講,刑法的所有問題都有可能被轉化為憲法問題并加以處理;合憲性解釋既對刑法具有重要意義,也對憲法具有重要作用。既存在源于憲法的刑法原則,也存在源于刑法的憲法原則。從刑法的角度解釋憲法可以發現,罪刑法定主義、法益保護主義、責任主義是源于刑法的憲法原則。從憲法角度解釋刑法,不僅使刑法解釋多了一個新的視角和有效的解釋路徑,而且有利于根據憲法對刑法進行違憲判斷;對空白刑法規范、終身監禁、剝奪言論自由以及沒收財產都需要進行違憲判斷。
關鍵詞：合憲性解釋;憲法;刑法;循環解釋
作者：張明楷（清華大學法學院教授）
專論與爭鳴
地方制度視域下區域協調發展法制框架研究
內容摘要：行政區劃的剛性約束與生產要素的跨區域流動和公共事務的跨域治理存在結構性偏差,這是政府主導區域協調發展的現實基礎。區域協調發展涉及地方政府與市場的協調、地方政府之間的協調、以及中央與地方事權的界定劃分,它實際指向了地方制度的總體范疇與整體框架,因此需要在單一制國家結構形式下依據地方制度的理論框架,結合區域協調發展的生成動因,對區域協調發展中的核心關系進行梳理,進而構建出政府主導與市場機制分工相協調、行政區域劃分穩定性與適應性相協調、地方執行中央事權的協調、地方自主權行使的區域協調等四位一體的法制協調機制。
關鍵詞：區域協調發展;中央與地方關系;跨域治理;地方制度;區域法制
作者：周葉中，武漢大學法學院。劉詩琪，武漢大學中國中部發展研究院
論行政法上的法律優位
內容摘要：法律優位是依法律行政原理的重要組成部分,它不僅在我國憲法上有表現,而且植根于全國人大的最高地位,源自于國家的民主性與理性化要求。法律優位的"法律"應當是全國人大及其常委會依照立法程序所制定的法律,應當是具有規范性、明確性和合憲性的法律。法律優位要求,一切行政活動不得違反現行的法律,法律只能由法律變更、廢止。在觀念上,行政機關不得以改革創新、提升行政效能等為借口,突破法律的范圍。在制度上,法律優位雖非絕對原則,允許有例外存在,但應嚴格限定于有更強理由的情形,以確保法的安定性。
關鍵詞：依法律行政;法律的形式效力;違反法律;公定力;和解合同
作者：王貴松，中國人民大學法學院
論新時代行政檢察
內容摘要：黨的十九大報告指出,經過長期努力,中國特色社會主義進入了新時代,新時代對全面依法治國提出了更高的要求。在經濟科技迅猛發展、人民對美好生活需要日益廣泛、全面深化改革的新時代,社會生活、國家事務日益紛繁復雜,亟待通過依法行政來規范社會行為、解決經濟社會發展中的矛盾。實踐中,行政權覆蓋的范圍十分廣泛,不作為、亂作為、慢作為等行政亂象屢禁不止,亟需運用法治的方式加以嚴格規范和科學控制。行政檢察工作是促進依法行政、推進全面深化改革的重要手段,也是新時代發揮檢察機關職能作用的重要內容。近年來,各地檢察機關積極探索對行政違法行為進行監督,取得了良好的法律效果和社會效果,但是這項工作缺乏一定的理論研究基礎,司法實踐也提出了不少新的課題。本文擬對行政檢察的實踐進行回溯總結,并從理論層面對行政檢察的指導理念、基本內涵、比較研究、制度設計、機制構建等問題進行論證和闡釋,提出行政檢察體系構建完善的初步設想,以期對進一步推動新時代行政檢察工作有所裨益。
關鍵詞：行政檢察;正當性;實踐探索;體系構建
作者：肖中揚，中國政法大學
經濟刑法機能的重塑:從管制主義邁向自治主義
內容摘要：我國的市場經濟體制已經進入了深化改革時期,經濟刑法也應當隨之做出調整。但目前的經濟刑法仍保留著較強的管制主義色彩,主要表現在對經濟秩序的過度重視和刑法適用的泛化。其深層原因在于對經濟刑法的法機能即保護法益的重心缺乏清楚的認識。在從管制經濟刑法觀向自治經濟刑法觀轉變的過程中,需要根據保護法益重心的不同將經濟刑法區分為"制度依存型經濟刑法"與"權益保障型經濟刑法"兩種類型。在制度依存型經濟刑法中,應當樹立國民權益與經濟秩序并重的新法益觀。在權益保障型經濟刑法中,則應當以國民權益作為唯一的保護法益。經濟刑法理念重塑的具體措施則涉及經濟刑法性質的重新確定、保護法益的調整、特別刑法立法工作的啟動、兜底條款的廢除等,由此使自治經濟刑法能夠在保障國民權益和維系經濟秩序之間達到平衡。
關鍵詞：經濟刑法;管制主義;自治主義;保護法益;法機能
作者：張小寧，山東大學(威海)法學院
工業4.0時代的從屬勞動論
內容摘要：勞動法的產生和發展與工業革命相伴而行。勞動法所調整的勞動關系既具有契約的平等性,又具有契約當事人之間的從屬性�；趧趧雨P系的從屬性特征,勞動法在修正民法契約自由等原則的基礎上產生,并逐漸形成了獨自的體系和內容。從屬性理論認識主要有"兩分論"和"三分論"之別。在工業4.0時代,雇主的指揮命令權減弱,勞動時間、勞動場所的約束性下降,遠程勞動、外包勞動、委托勞動、共享勞動、多重身份勞動等靈活就業形態不斷發展,使傳統的從屬勞動領域趨于萎縮。從屬性基準的體系化和具體化,對勞動關系的判斷和法律主體適用具有積極意義。在"自主性受限"以及"混合契約"等情形下,要對從屬性的不同階段和面向進行柔性把握。在民事契約與勞動契約之間,對不具有"人的從屬性(組織的從屬性)"但具有一定"經濟從屬性"的就業者提供相關勞動法保護。"從契約回歸身份",智能革命使人類正在擺脫從屬勞動的束縛,勞動的意義正在發生改變,以從屬性為據的勞動法正在面臨巨大的挑戰與變革。
關鍵詞：工業4.0;智能革命;從屬勞動;靈活就業;勞動關系
作者：田思路，華東政法大學經濟法學院
有效辯護還是有效果辯護?
內容摘要：時下所謂的有效辯護其實是指勤勉、盡責、高水準的盡職辯護。中國式有效辯護的本義應該是指有效果辯護。盡職辯護和有效果辯護是辯護權保障既有聯系又有區別的兩個方面,前者關注辯護權行使過程,后者關注辯護權行使結果,二者共同構成高品質辯護體系。鑒于盡職辯護已被貼上有效辯護的標簽,在肯定盡職辯護具有規范辯護過程作用的同時,使用"有效果辯護"作為辯護權實質保障的話語,從結果層面考察刑事辯護活動的效用,更符合當事人利益最大化的辯護目的和律師職業相關倫理,有利于促進司法公正的全面實現和司法公正社會認同的形成。為實現有效果辯護,辯護律師應當正確認識刑事辯護的一般格局和約束條件,從而采取適當的辯護策略。
關鍵詞：有效辯護;盡職辯護;有效果辯護
作者：左衛民，四川大學法學院
立法研究
論民法典物權編與總則編的立法協調
內容摘要：在民法典編纂中,物權編與總則編應當做好立法協調。民法典物權編的民事主體稱謂應當與總則編的民事主體類型保持一致,所有權立法結構應當按照民事主體類型重新設計。物權概念、物權客體、物權法定原則、征收條款等,應視情況分別規定于總則編與物權編。在未登記的動產物權返還請求權適用訴訟時效的背景下,物權編應當設置取得時效制度,以保持制度銜接。
關鍵詞：民法典;物權編;總則編;民事主體;取得時效;立法協調
作者：房紹坤，吉林大學法學院
《民法典各分編(草案)》人格權編評析
內容摘要：建議保留英烈人格利益的規定,明確其保護客體只限于英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽。建議刪去第779條第1款第3項將"行為的目的、方式、地點、時間、后果等"作為民事責任認定依據的規定。建議增加侵害生命權的死亡賠償金規則。建議增加有關姓名權的具體含義并修改筆名、藝名、網名的保護規則。建議增加名的選擇與變更規則,并細化姓的變更規則。將姓的變更分為未成年人姓的變更、親屬關系變動時姓的變更、被收養人姓的變更、成年人姓的變更四種情況加以規定。建議增加姓名的使用權,明晰自然人對其姓名的使用,包括使用姓名彰顯身份、使用姓名文字形成其他標識以及獲得財產利益。建議以權益損害的類型而非侵害行為方式作為侵害姓名權責任承擔的判斷標準。建議保留有關通信秘密的規定,將通信內容的獲取嚴格限定在法定范圍內。建議保留電子信息、互聯網不得侵犯私生活安寧的規定,保護公民私生活安寧。
關鍵詞：生命權;身體權和健康權;姓名權和名稱權;肖像權;名譽權和榮譽權;隱私權和個人信息
作者：張紅,中南財經政法大學
著作權法修訂中的“用戶創造內容”問題
——以中國內地與香港的比較為視角
內容摘要：用戶創造內容"是隨著互聯網以及相伴而來的興趣社區的出現而引發的一種人類創作活動。不論按中國內地法律還是按香港地區法律,多數"用戶創造內容"創作行為存在侵犯著作權人專有權利的可能。但是,"用戶創造內容"也與著作權保護例外制度與司法實踐中發展出來的"轉換性使用"密切相關。為應對數字和網絡技術對傳統著作權制度帶來的挑戰,中國內地啟動了對《著作權法》的第三次修訂,于2014年6月公布了《送審稿》,對著作權保護例外進行了一定程度的調整。香港地區于2014年6月提出了《2014年版權(修訂)條例草案》�！�2014年草案》既通過規定"向公眾傳播方式侵犯版權",將所規制之侵權傳播行為由僅限于有線、無線和廣播等特定形式的傳播,擴張至以任何電子形式進行的傳播,又規定了戲仿、諷刺、營造滑稽和模仿等版權保護例外。與內地《送審稿》之權利限制相比,香港《2014年草案》更為合理,值得借鑒。就戲仿等之外其他形式的"用戶創造內容",著作權人應提前介入版權產品的市場化階段,與"用戶創造內容"創作者達成良好的溝通與合作。通過轉換商業模式、利用授權許可以及"聲明"等綜合性手段,著作權人才能實現與"用戶創造內容"創作者的共……
關鍵詞：用戶創造內容;著作權合理使用;《著作權法》修訂;《版權條例》修訂
作者：劉穎，暨南大學法學院。何天翔，香港城市大學法律學院
熱點透視
“一帶一路”背景下中國開展反恐國際合作的國際法戰略
內容摘要：恐怖主義已成為影響我國"一帶一路"倡議順利推進的首要安全問題。黨的十九大報告提出的"構建人類命運共同體"和"總體安全觀"等理念為中國開展反恐國際合作指明了方向。"一帶一路"背景下,中國開展反恐國際合作具有重大的國際法戰略價值。在國際法層面,中國開展反恐國際合作必須以國際法為依據。以"人類命運共同體理念"與"總體安全觀"為指引、維護聯合國在國際反恐中的主導地位、堅持反恐與人權保護并重的原則、堅持"綜合施策、標本兼治"的反恐思路等構成我國反恐國際合作國際法戰略規劃的主旨內容。擴大與"一帶一路"沿線國家以及國際組織的反恐國際合作、不斷完善和強化防止和打擊恐怖主義措施、推動國際反恐法以及我國國內相關反恐法律制度的完善,是實施中國反恐國際合作國際法戰略的具體對策。
關鍵詞：“一帶一路”;反恐國際合作;人類命運共同體;總體安全觀
作者：徐軍華, 華中科技大學法學院
生態文明與環境法治
環境法學的法學消減與增進
內容摘要：環境法學相對于主流法學的疏離存在是客觀事實。導致環境法學在發展過程中從"并進"到"后進"有多種因素,既有來自知識外源型研究范式的影響,也有環境法學自身方法論的泛技術化、環境法實踐的行政管理化以及政策化等因素對法學內涵的不斷消減。應通過環境法上的利益澄清,明確環境法學回歸的邏輯起點。對于環境法學的法學增進路徑選擇,應以環境法上的利益協調為基本使命,以環境法司法專門化為助力,以個案審理和裁判為載體,不斷推動環境法學的法學增進。
關鍵詞：環境法學;法學消減;利益澄清;環境法司法專門化
作者：張璐,華東政法大學經濟法學院
我國污染環境罪立法檢討
內容摘要：現行的《中華人民共和國刑法》第338條規定的"污染環境罪"是我國經濟發展狀況和民眾環保意識達到較高水平的產物,是由原1997年《中華人民共和國刑法》第338條規定的"重大環境污染事故罪"修改而來的。雖然污染環境罪的設立對于預防和打擊污染環境犯罪、保護環境起到一定的積極作用,但是從應然的層面看,該條立法設置的罪名不科學、罪狀不合理、法定刑不適當,影響了該條立法功能的正常發揮,應針對上述不足對規定該罪的刑法立法進行修正。
關鍵詞：污染環境罪;嚴重污染環境;有害物質;危險犯;投放危險物質罪
作者：田國寶,中南財經政法大學社會科學研究院
實務評析
職務犯罪案件非法證據的審查與排除
——以《監察法》與《刑事訴訟法》之銜接為背景
內容摘要：《監察法》明確規定了非法證據排除規則,監察委員會的獨特性及相關立法的宏觀性引發了《監察法》與新《刑事訴訟法》的證據規則銜接新問題。非法證據的排除依據在于"自白任意性規則",對于以刑訊逼供、威脅、非法拘禁等方法獲取的言詞證據應當"強制性排除",對以欺騙引誘方法獲取的言詞證據以及重復性供述應當予以"裁量性排除"。職務犯罪案件非法證據排除涉及監察機關與其他機關的外部配合與制約關系,應擺脫"調查中心主義"、強調"以審判為中心"的證據審查實質化,更加注重發揮檢察機關在審查起訴階段的檢察監督職能,并同時保障被《監察法》遲滯到審查起訴階段的犯罪嫌疑人申請非法證據排除等辯護權,不能降低對證據審查的要求。
關鍵詞：職務犯罪;非法證據;法法銜接;調查中心主義;證據審查實質化
作者：劉艷紅, 東南大學法學院
論相關產品市場界定中的“產品界定”
——多邊平臺反壟斷案件的新難題
內容摘要：處理多邊平臺反壟斷案件中的一大難題是無法準確界定相關產品市場。產品市場的界定可以進一步細分為"產品界定"和"替代性分析"兩個環節,但前者往往被忽視。在多邊平臺市場背景下,忽視"產品界定"正是導致相關產品市場選擇混淆的根本原因,這也導致反壟斷案件分析產生巨大分歧。判定相關產品市場首先要選擇一個獨立的產品作為起點,而判定獨立產品的標志主要來源于其供給特征。此外,多邊平臺用戶之間的相互關系、平臺聚合產品的可分性以及平臺接口的獨立性,都是在多邊平臺背景下考慮"產品界定"的重要內容。
關鍵詞：相關市場;產品界定;多邊平臺;反壟斷
作者：張江莉,北京師范大學法學院