本期特稿

推陳出新:“楓橋經驗”之于中國基層司法治理的意義……于浩
事后防衛處理的日中比較——從“淶源反殺案”切入……黎宏
賄賂犯罪中感情投資"與“人情往來”的教義學形塑……車浩

專論與爭鳴

警察權的央地劃分……余凌云
從傳統的“天下共同體”到1946年憲法中的民族——一種觀念史的疏理……涂四益
禁止抑或限制?——知假買假行為規制研究……應飛虎
我國新經濟下靈活用工的特點、挑戰和法律規制……王全興劉琪
兩岸民事判決相互認可和執行實證研究:兼論互惠不均衡狀態之克服……江保國

立法研究

宅基地制度改革與民法典物杈編編纂——兼評《民法典物權(草案二次審議稿)》……高圣平
民法典編纂中承包地“三權分置”的制度體系重塑……孫聰聰

熱點透視

網絡語境中幫助行為正犯化的批判解讀……王華偉
文化法2.0時代博物館知識產權風險控制研究……易玲

法史論壇

高利貸治理之史鑒……陳曉楓周鵬
儒家天命及其法律意義……邵方

實務評析

“認罪認罰從寬”內涵再辨析……趙恒
藥品專利期限補償制度探究——以藥品消費特性為視角……何華

本期特稿

推陳出新:“楓橋經驗”之于中國基層司法治理的意義

內容摘要：重溫“楓橋經驗”對基層治理的意義,有助于進一步理解基層司法治理在基層治理中的重要價值。“楓橋經驗”揭示出基層司法治理依賴于彌散性治理機制,使基于法律的公私合作治理得以可能,并重在以司法活動解決基層治理難題。這種問題導向的治理思路與規范導向的司法內在規律,會在正式制度與非正式制度的交互使用,以及基層司法實驗與頂層司法設計的相互嵌入之間存在張力。因此,基層司法治理可以把程序作為吸收多元司法資源和推進普遍信任機制的競技場,同時以司法的基層設計為抓手,協調制度設計與基層司法治理實驗,推進社會綜合治理的法治化轉向。

關鍵詞：楓橋經驗；基層司法；合作治理；法治;

作者：于浩，華東師范大學法學院

事后防衛處理的日中比較

——從“淶源反殺案”切入

內容摘要：日本刑法由于對正當防衛采取了謹慎態度,因此,其有關正當防衛的處理的選項比較少。對于事后防衛,原則上只能采用整體評價原則,作為防衛過當處理。相反地,我國刑法由于有特殊防衛的規定,因此,在事后防衛的處理上,沒有必要采用日本的整體評價原則。對于事后防衛,首先考慮是否適用刑法第20條第3款的特殊防衛規定;其次考慮是否適用第20條第1款的正當防衛;最后借鑒整體評價原則,將事后防衛自身以單獨犯罪進行處理。

關鍵詞：事后防衛；連續性；一體化；日本刑法；中國刑法;

作者：黎宏，清華大學法學院

賄賂犯罪中“感情投資”與“人情往來”的教義學形塑

內容摘要：在“感情投資”的場合認定賄賂犯罪,不以確定影響職權行使為必要,而是只要可能影響職權行使即可。這并沒有消解財物與職權行使之間的對價關系(即作為抽象危險犯的收受禮金罪)而是在一定程度上松動,從而將處罰范圍由實害犯擴展到具體危險犯。那種在解釋論上虛化“可能影響職權行使”的觀點,違反了分權體制。證明“可能影響職權行使”的關鍵,在于送禮者是否明確提出具體請托事項,而不能僅僅根據權屬關系和期待關照的內心意圖來推定。否則,就是按照尚未立法的“收受禮金罪”來類推入罪。法教義學上“人情往來”,是一種收緊處罰范圍的出罪事由,其既不嚴格要求時間上的往來同步化,也不要求價值上的往來等價化,但至少要存在一種基于人情世故的“往來預期”。這種“往來預期”是個體之間通過禮金互換實現情感交流和長久維系的社交規范。只有基于人身的平等性和對等性而與職務無關,才能被認定為具有“往來預期”的事項。由于從整體和長期來看,往來雙方在禮金上的收支都是平衡的,因此不能將該禮金視作職務行為的對價,由此排除賄賂犯罪的構成要件。

關鍵詞：賄賂犯罪；對價關系；感情投資；人情往來;

作者：車浩，北京大學法學院

專論與爭鳴

警察權的央地劃分

內容摘要：《人民警察法》第6條規定的十四項職責基本上可以解構為中央事權、中央與地方共同事權,而地方事權是交織在十四項職責之中的,很難抽象地條分縷析,必須通過立法明確宣示。中央與地方共同事權中地方公安機關的決斷邊際也需要法律明確規定。因此,地方公安機關在處理地方事務以及中央與地方共同事務方面的能力取決于立法授權。

關鍵詞：警察權；中央；地方；分權;

作者：余凌云，清華大學法學院

從傳統的“天下共同體”到1946年憲法中的民族

——一種觀念史的疏理

內容摘要：取代天下主義的民族主義,經歷了民族建國主義、民族平等協助主義和民族融合主義三個階段。民國時期的理論家們則基于不同的民族定義,分別將中國定性為單一民族國家、多民族國家和多元一體的復合型國家。近代的民族理論和民族主義理論,都忽視了民族共同體之應區別于天下共同體的政治結構、社會結構和價值內核的面相,忽視了民族共同體之作為新的人類組織方式的本質。1946年“中華民國憲法”規定民族為不具有政治意義的純粹文化團體,回避中華民族和中華國族的概念,意味著民族主義運動的半途而廢。

關鍵詞：天下主義；民族；民族主義；公民共同體；文化共同體;

作者：涂四益，廣東財經大學法治與經濟發展研究所，廣東財經大學法學院

禁止抑或限制?

——知假買假行為規制研究

內容摘要：利用懲罰性賠償制度獲利的知假買假現象,自1990年代中期開始出現至今,公權機構對其態度存在多次反復,這在新中國法制史上極為罕見。制度的這種反復,其根本原因在于對威懾力的多元需求和制度實施的負面影響之間的權衡。消費者法的社會法屬性及糾紛預防和交易公平保障的價值追求,可以對知假買假者是否屬于消費者法中的消費者以及對經營者欺詐的認定作出與傳統私法不同的理解,這一法律屬性及價值追求也必然導致消費者法比私法更關注知假買假行為的社會影響。在對社會影響進行全面測定時,不僅要關注知假買假行為耗費的公權資源,也要關注對市場秩序的良性影響;評判良性影響時,不能僅著眼于多少違法行為被打擊,更要看到行為的威懾效果。需要在全面評估知假買假和職業打假后果的基礎上,對職業打假適用懲罰性賠償的情形進行限制,減少其濫用制度的余地,限制其利用法律獲利的空間,增加其獲利難度,以既消減負面影響,又較好地激發其正面效果,實現有效規制。

關鍵詞：知假買假；職業打假；懲罰性賠償；欺詐；消費者;

作者：應飛虎，廣州大學法學院

我國新經濟下靈活用工的特點、挑戰和法律規制

內容摘要：我國現階段新經濟下的靈活用工,與我國傳統經濟下的靈活用工和發達國家新經濟下的靈活用工都有所不同。其中的主要問題是,作為農民工問題在新經濟下的延續和加劇,對勞動法現行規制模式提出了新挑戰。為此,新經濟下的靈活用工規制應當滿足新經濟發展和解決農民工問題的雙重需要,協調新經濟發展與提高就業質量的關系,以及勞動力市場靈活性與安全性、公平性和競爭性的關系,并從勞動關系保護路徑和一般性社會保護路徑共同展開對網約勞動者群體的權益保護。

關鍵詞：新經濟；靈活用工；網約勞動者；社會保護;

作者：王全興，劉琦，上海財經大學法學院，上海財經大學經濟法與社會法研究中心

兩岸民事判決相互認可和執行實證研究:兼論互惠不均衡狀態之克服

內容摘要：海峽兩岸均認為區際司法互助有別于國際司法協助,總體上對民事判決的相互認可和執行持積極的支持態度,表現在判決認可率較高、對公共秩序保留的適用較為審慎等方面,并實現了從默契互惠到協議互惠的轉換。臺灣地區在此方面先行一步,起始階段認可和執行人民法院的民事判決數量相對較多,但大陸具有明顯的后發優勢,在深度和廣度上已后來居上,出現了兩岸互惠的不均衡狀態。克服這種狀態的可能路徑主要有二:一是立法修改,即或者通過雙邊協商溝通促進立法修改,或者是基于互惠原則單邊主動進行立法修改;二是司法解釋,通過司法機關在個案中對規則的解釋,克服嚴格法條主義對民事判決范圍和既判力的褊狹理解。

關鍵詞：兩岸；民事判決；認可和執行；不均衡狀態;

作者：江保國，華南農業大學人文與法學學院

立法研究

宅基地制度改革與民法典物權編編纂

——兼評《民法典物權編(草案二次審議稿)》

內容摘要：宅基地制度改革旨在保障宅基地用益物權的基礎上,激活宅基地的財產價值。為反映試點改革成果,民法典物權編應在宅基地使用權的定義性法條中增加收益權能,同時,為堅守宅基地居住保障功能,并使宅基地“三權分置”改革得以順利開展,還應明確宅基地使用權的身份屬性。宅基地使用權雖因審批而設立,但仍應強調登記對于宅基地使用權物權變動的法律意義,以為宅基地使用權的流轉和抵押提供技術前提。基于宅基地確權頒證尚未做到全覆蓋的現狀,宅基地使用權的物權變動宜采登記對抗主義。宅基地使用權應具有融資擔保能力,宅基地使用權抵押權的實現一般應采取收益執行的方法,以農民住房財產權的收益清償債務。

關鍵詞：宅基地使用權；宅基地“三權分置”；登記對抗主義；收益權能;

作者：高圣平，中國人民大學民商事法律科學研究中心，中國人民大學法學院

民法典編纂中承包地“三權分置”的制度體系重塑

內容摘要：物權編二審稿基本因循新修訂的《農村土地承包法》中承包地“三權分置”制度的體系構造,存在集體成員權制度虛置、土地承包經營權強化身份屬性、土地經營權性質不甚明晰等立法缺憾。民法典編纂過程中,承包地“三權分置”的制度體系重塑,應構建集體成員權制度并充實集體所有權的收益權能,純化土地承包經營權的財產權屬性并取消其轉讓限制、開禁抵押,回歸土地經營權的租賃債權本質,剝離其難以承載的融資擔保制度目標。

關鍵詞：承包地“三權分置”；集體成員權；土地承包經營權；土地經營權;

作者：孫聰聰，廣東外語外貿大學土地法制研究院

熱點透視

網絡語境中幫助行為正犯化的批判解讀

內容摘要：《刑法》第287條之二幫助信息網絡犯罪活動罪是幫助行為正犯化的立法體現,而不是量刑規則。不論是從合法權限還是理論解讀的角度,司法解釋中的幫助行為正犯化都應予以否定。幫助行為正犯化與中立幫助行為理論并不矛盾,其思想基礎也不在于罪刑均衡,而是嚴密刑事法網和輕緩刑罰處罰的雙重考量。《刑法》第287條之二中的幫助行為對實際正犯行為仍然具有部分的事實從屬性,且由于該行為的業務性特征及法條表述的開放性,應當對該罪采取目的性限縮解釋的基本立場。在類型性限定的基礎上,應以法益侵害為指導原則、客觀歸責為解釋工具對該罪構成要件進行實質判斷,通過立法擴張司法限縮的模式平衡網絡空間中的自由與安全。

關鍵詞：網絡犯罪；幫助行為正犯化；量刑規則；中立幫助；限縮解釋;

作者：王華偉，北京大學法學院

文化法2.0時代博物館知識產權風險控制研究

內容摘要：數字博物館的建構促使博物館的文物藏品展覽由管理者為中心轉變為訪問者為中心,在增加文化內容創造、保存、傳播和利用方式多元性的同時加劇了文化發展進程中的復雜性和溢出效應。傳統博物館在關注建構數字博物館的技術議題時也應同步關注數字博物館的潛在知識產權要素,完善知識產權風險識別工作,包括數字化前的資產清查工作和數字化成果的知識產權風險梳理。對于潛在的知識產權風險,博物館可采取消極的侵權應對策略及主動的著作權許可策略,同時需注意的是,博物館應當注意公益性與知識產權私權保護之間的沖突,突破保守的知識產權守護者角色,對部分進入公有領域的文物藏品開放獲取,增強其開放性、包容性。

關鍵詞：數字博物館；知識產權風險；合理使用；資產清查；開放獲取;

作者：易玲，中南大學法學院

法史論壇

高利貸治理之史鑒

內容摘要：高利貸是人類社會亙古自今普遍存在的現象。對高利貸懲治的歷史貫穿了法制發展的過程,是法制度史與觀念史從不或缺的內容。高利貸作為一種破壞社會秩序的放貸方式,在攫取過高利息的形式下,實施了對國家權力的僭越和信貸資源的控制,是對社會公平體系和經濟自由權利的侵害。在當下中國,高利貸表現為權力源主導的利益差序分配,其在經濟生活領域內恣肆,并且因為刑禁的缺失而導致其徹底放縱,引發出諸多社會惡果。反思高利貸各國治理歷史中的經驗教訓,進一步完善治惡貸立法,構建中國當下的反高利貸法治理體系,是防范金融體系系統性風險的重要舉措。

關鍵詞：高利貸；治理史；金融風險；借鑒;

作者：陳曉，楓周鵬，武漢大學，武漢大學法學院

儒家天命及其法律意義

內容摘要：中國古代的文明是一個連續性的文明,儒家無疑是這一文明的傳承者和突破者,其中最為矚目的特征就是儒家對于天人之際的探究。儒家繼承了夏商周以來的上帝或天命信仰,孔子在對禮樂的追問中得出了“仁”這一答案,此正為其對于中國古代文明的軸心突破。儒家的仁政思想源于周公的敬天保民和明德慎罰,儒家將“誠”作為天人合一的樞紐,它既是人德也是天道。仁作為規范的“立法者”,具有比法律規范本身更大的“創造性”,此時天命參與到個體人生中,在對于天命的追尋中儒家講究“正心誠意”,以期達到“天人合一”。

關鍵詞：儒家；天命；法律意義;

作者：邵方，中國政法大學法律史學研究院

實務評析

“認罪認罰從寬”內涵再辨析

內容摘要：在認罪認罰從寬制度已被寫入《刑事訴訟法》的背景下,通過反思實務狀況,立法者須從基本概念著手,實現認罪、認罰、從寬之內涵的“破”與“立”。第一,建立與程序類型相適應的認罪成立標準,原則上,在速裁程序中,認罪須同時承認指控事實、承認犯罪、接受指控罪名。在簡易程序、普通程序中,認罪主要偏重承認指控事實、承認犯罪,但不排斥被追訴人承認更多事項。第二,認罪與自首等相近情節之間存在概念交叉關系,其共同要件是如實供述,“概括認罪”“認事服判”不是認罪,但可能構成其它情節。第三,認罰以接受量刑建議為核心,包括接受刑罰與非刑罰的處罰結果,也包括對適用簡化訴訟程序的同意,但不必然包括退贓退賠。第四,針對認罪認罰語境下的從寬體系,立法者須審慎破解“重復評價量刑情節”的難題,并辨明關于從寬處罰的若干問題。

關鍵詞：認罪；認罰；從寬；量刑情節；如實供述;

作者：趙恒，山東大學法學院

藥品專利期限補償制度探究

——以藥品消費特性為視角

內容摘要：藥品是一種特殊的商品,它在消費尤其是需求和供給方面具有不同于一般商品的特性。基于藥品的消費特性,藥品專利期限補償制度既能產生助力技術創新的效應,也能夠增進社會公共利益,而且其對公共利益的減損效應也并非絕對。結合我國醫藥產業發展的實際狀況和藥品專利政策的實施效果,我國專利法有必要引入藥品專利期限補償制度。對于因藥品專利期限補償而衍生的藥品費用增加風險,則可以通過多種制度措施和政策措施予以控制和消解。

關鍵詞：藥品；消費特性；專利期限補償；技術創新；公共利益;