本期特稿
1. 特許經營權利的生成邏輯與法治邊界——經由現代城市交通民營化典型案例的鉤沉
周佑勇； 1：東南大學法學院
摘要：我國當下乏力的制度規范及囿于傳統管制導向的學理思維，已經難以滿足對特許經營權利提供切實有效的保障。以保護特許經營權利為中心，藉由生成邏輯獲知其權能性質，并以此為基點明晰其法治邊界，可為關涉主體的權利（權力）義務（責任）配置提供一個新的分析框架。據此分析框架，特許經營權利源自于作為公共利益外化結果的特許經營協議，但其權利空間不僅限于特許經營協議，還包括未作明示的屬于經營權的當然權利。面對實踐中特許經營所涉法律關系的尷尬境遇，國家應當由幕后走向前臺，發揮其應有的調控職能，且政府介入亦有國家擔保責任和財產權社會義務之理論基礎。但是，政府介入行為除遵循已有法律規范外，應承繼《行政許可法》相關條款的法治經驗，并在施以行政法一般原則統制時，注意"不對稱管制"等特殊規則的應用。
關鍵詞：特許經營權利；特許經營協議；行政許可；行政法一般原則
基金項目：作者主持的國家社科基金重大項目“現代城市交通發展的制度平臺與法律保障機制研究”的階段性成果；批準號為11&ZD160
評論·專論·爭鳴
2. 司法改革的人權之維——以“訴訟爆炸”為視角的分析
蔣銀華； 1：廣州大學法學院
摘要：社會轉型與法治的推行，導致中國社會中的訴訟數量急劇增加。這種“訴訟爆炸”現象的出現一方面反映了公民人權保障訴求與司法資源供給之間的巨大矛盾，另一方面則體現了司法權及司法資源配置上的不合理。面對人權體系的開放性與訴權的積極主張，我國應當從司法體制本身來尋求“訴訟爆炸”現象的解決之道。為了切實保障公民的基本人權，緩解司法機關的訴訟壓力，我國的司法改革應當嚴格遵循人權的限度，在權力的暴力性與自我約束、權利競爭關系以及改革與訴權實現等層面重新構筑司法體制，以緩解人權保障與司法供給之間的矛盾。
關鍵詞：訴訟爆炸；人權體系；司法改革；人權限度
基金項目：2011年國家社科基金重大招標項目“我國司法體制改革評價指標體系研究”（11&ZD055）； 2014年度國家社科基金一般項目《憲法視角下人權司法保障研究》（14BFX023）的資助
3. 公共資源統一交易之法律空間與實現途徑
肖北庚； 1：湖南師范大學法學院
摘要：建立統一規范的公共資源交易平臺是當前全國各地落實十八屆三中全會提出的"推進公共資源配置市場化"與"加快轉變政府職能"要求的火熱實踐，其本身應是在現行法律框架下運用自由裁量權和發揮行政指導等現代行政手段作用的制度規制，行政機關卻采用了過往公共資源交易實踐中慣用的設置公共資源交易管理委員會、強制入場交易等不當制度設計，明顯有偏法治軌道，糾正這種偏誤的可行方式是采取行政規制規范公共資源統一交易。
關鍵詞：公共資源；統一交易；行政規制
基金項目：作者主持的2014年國家社科基金重點項目——《政府采購法律體系化的現實基礎、主要內容與具體途徑》（14AFX011）； 2013年湖南省社科基金項目——《政府采購法律體系化研究》（13JL10）的成果之一； 湖南省一級重點學科法學（湖南師范大學）成果之一
4. 解構與重構：“消費者”概念再出發
馬一德； 1：中南財經政法大學知識產權研究中心
摘要：修改前后的兩部《消法》都是通過對其調整范圍的規定而“間接”告訴人們“消費者”為何物，未對“消費者”的概念的內涵和外延正面作出界定。經濟社會的巨大變化帶來“消費者”概念的變遷，為使法律規定能滿足今日對消費者全面保護的需要，應適度調整這一概念的內涵。“生活消費”滿足了對“消費者”這一不確定法律概念內涵開放性的要求，新法對其保留是必要的。界定消費者應在準確理解“生活消費”概念內核的基礎上，將適格的經營者作為消費者概念的一個構成要件，并在準確把握新時期對消費客體范圍的基礎上，判斷何者可成為“消費者”。此外，經營者控制范圍作為“消費者”構成的一個阻卻要件，可將不在經營者控制范圍的相對方排除在“消費者”的大門之外。
關鍵詞：消費者；概念；內涵；重構
5. 證券儲架發行機制的立法評估與制度重塑——基于對現行六部部門規章之儲架發行條款的分析
劉志偉； 1：西南政法大學經濟法學院
摘要：證券儲架發行制本為化解上市或公眾公司再融資困境之制度良選，但我國證券儲架發行制設計與運行卻支離破碎不相統一，尤受詬病的是其適用領域過于狹窄。究其原因，或源于目前我國證券市場發展不夠成熟，抑或證券規制理念過于保守等緣故。然而，證券市場發展的現實訴求卻激勵著規制理念的轉換及制度上的創新。有必要對既存證券儲架發行條款從宏觀到微觀、從結構到內容、靜態到動態進行系統性評估，實現公司資本制從“法定”向“授權”的轉換、證券發行“核準制”與“注冊制”的耦合，以及證券儲架發行制“分立式”立法模式向“一體化”的轉變來確立證券儲架發行制重塑的基本進路。尤須就證券儲架發行制適用主體資格的類型化安排、證券范圍邊界的劃定以及儲架發行文件的有效期與更正等核心內容展開系統設計。
關鍵詞：儲架發行；再融資；立法模式；適用范圍
基金項目：國家社科基金重點項目“新時期金融法變革中的消費者保護研究”（12-AFX012）； 溫州大學金融研究院基金項目以及西南政法大學2014年度研究生科研創新計劃重點項目（XZYJS2014012）資助
6. 論美國金融監管法律制度變遷的政治邏輯
周淳； 1：浙江大學光華法學院
摘要：2007-2009年的金融危機，是自1929年大蕭條后美國歷史上遭遇的最嚴重經濟危機，也是大蕭條后建立的現代金融監管體系所面臨的第一次影響如此全面和深遠的危機。大蕭條后美國建立的金融體系，歷來是各后發國家所借鑒、學習的對象，但07-09年危機使得這一體系面臨廣泛質疑和嚴厲拷問。本文借展示兩次危機產生、發展、緩和各階段立法、行政和司法等過程中的政府行為，揭示危機立法與金融監管中政治因素如何形塑法律制度，形成美國金融監管的周期性特征。
關鍵詞：金融監管制度變遷；周期性；政治因素；放松監管
7. 論銀行卡欺詐民事責任分配規則
陽東輝； 1：湖南師范大學法學院
摘要：針對銀行卡欺詐案件，我國現行立法規定發卡行承擔過錯責任與合同責任、持卡人承擔過錯責任或嚴格責任，這不利于防范欺詐風險。因此，在無法查清過錯方或者找不到責任人的情況下，應根據銀行卡欺詐損失由成本最低的預防者和最有能力控制者承擔原則，針對持卡人欺詐、銀行卡被盜、欺詐發行銀行卡、實賬偽卡和偽賬偽卡五種不同情形，按照對發卡行實行嚴格責任原則、持卡人實行過錯責任原則加責任限額制度來重構我國的銀行卡欺詐民事責任分配規則。
關鍵詞：銀行卡；欺詐；民事責任分配
基金項目：湖南師范大學哲學社會科學青年學術骨干培養計劃項目；湖南省重點學科建設項目資助
同性婚姻與憲法權利專題研究
8. 同性婚姻、憲法權利與民主審議——以羅伯茨大法官的反對意見為中心
姜峰； 1：山東大學法學院
摘要：在歐伯格非訴霍吉斯案中，保守派大法官羅伯茨針對將同性婚姻在全美合法化的多數派意見做了有力反駁，他強調婚姻制度的歷史變化并不能改變其系一男一女結合的本質特征，同性戀是個人自由，而婚姻是社會制度；憲法第十四修正案的正當程序，并未默示同性的“結婚權”；婚姻不是單純的個人自由，而是一項社會制度，拒絕同性婚姻合法化以及只給異性婚姻以政府優遇并不違反“平等保護”原則；以司法裁決同性婚姻合法化有違司法審慎原則，應交由民主過程決策。
關鍵詞：同性婚姻；憲法權利；民主過程；司法審查
9. 同性婚姻的憲法教義學思考
李忠夏； 1：山東大學法學院
摘要：美國最高法院的歐伯格菲訴霍奇斯一案為同性婚姻的合法化掃除了最后的障礙，但也引起了激烈的爭論。同性婚姻的合憲性在美國的爭論深具“美國特色”，然而這一問題卻是跨越國境的憲法爭議，德國依據其自身的憲法教義學傳統與美國采取了截然不同的論證和分析路徑。盡管如此，同性婚姻中的憲法問題仍具有共通性，即如何界定憲法中的“婚姻”。就此而言，中國需要結合自身的憲法文本、憲法語境和社會環境，依循自身的憲法學路徑對此問題加以分析：一方面從憲法教義學角度對“婚姻”的憲法界定需保持一種抽象性和面向未來的開放性，界定其“可能性的邊界”；另一方面又需結合中國自身的情況在“可能性范圍”中進行選擇，并作出符合中國國情的憲法決定。
關鍵詞：同性婚姻；憲法教義學；歐伯格菲訴霍奇斯
基金項目：國家社科基金一般項目“中國憲法學方法論反思”（項目編號13BFX031）； 中國法學會法學研究課題“基本權利的社會功能”（項目編號CLS（2014）D017）的階段性成果
10. 美國歐伯格菲案背后的權利哲學
涂四益； 1：廣東財經大學法學院
摘要：歐伯格菲案的多數派意見將婚姻定義為國家認肯的一對伴侶的自愿結合、堅持司法機關有權在關系到社會根本價值的問題上創設新的憲法權利、和政府可以成為個體權利的構成性因素，這些都體現著盧梭的共同體觀念，而與洛克的國家與社會間的嚴格兩分法保持距離。除了價值的規定性之外，憲法權利的確定有著強烈的政治色彩，這使得在個體權利觀念還非常貧弱但總體上已經進入現代社會的中國，雖然對同性婚姻權的呼聲會日漸強烈但其實現卻道路漫長。
關鍵詞：同性婚姻；憲法權利；盧梭主義；政治進程
刑事法治與社會熱點
11. 審判中心主義與職務犯罪偵查的理論辨析及其制度構建
龔舉文； 1：湖北省人民檢察院
摘要：審判中心主義與職務犯罪偵查盡管在刑事訴訟構造上更多地表現為張力、博弈和對抗，但在實現刑罰功能、保障基本訴權、遵循正當程序、彰顯監督制約上具有共同的內在邏輯和價值取向。應辯證看待審判中心主義的理性回歸，對偵查中心主義適當抑制，并以此為視角探索兩者有效銜接、良性互動的制度構建，全面貫徹證據裁判規則，完善職務犯罪證明標準，合理確定非法證據排除規則，完善證人、偵查人員出庭作證等配套制度，建立新型偵訴、偵辯關系，推動職務犯罪偵查轉型發展。
關鍵詞：審判中心主義；職務犯罪偵查；偵查中心主義
12. 論因果流程偏離的主觀歸責
歐陽本祺； 1：東南大學法學院
摘要：因果流程偏離包括狹義的因果流程偏離、結果的延后發生、結果的提前發生以及打擊錯誤。錯誤論認為因果流程偏離的難點在于故意的認定，因果關系論認為因果流程偏離的關鍵在于客觀歸責的判斷。但是，這兩種立場都有"倒果為因"的嫌疑——根據結論的需要來進行故意或客觀歸責的判斷，因此難以避免判斷的恣意性。因果流程偏離的適用應采取主觀歸責論，即在肯定了故意與客觀歸責的基礎上再從規范上判斷結果能否歸責于故意。主觀歸責的標準不是計劃理論，也不是故意危險理論，而是構成要件理論。
關鍵詞：因果流程偏離；故意認定；客觀歸責；主觀歸責
基金項目：教育部“新世紀優秀人才支持計劃”（NCET-13-0125）資助
13. 我國罪名建言熱潮之隱憂及其批判
熊永明； 1：南昌大學法學院
摘要：我國總是存在設立各種新罪的立法建言，因為建言者認為現行刑法存在漏洞。但他們所理解的漏洞，有的是因為作出片面解釋而造成不應有的漏洞，有的是因為沒有進行法益解釋造成不應有的漏洞，有的是因為進行了消極解釋而造成不應有的漏洞，有的是因為過于追求立法的精細而造成不應有的漏洞，有的是因為忽略立法類型化原則而造成不應有的漏洞，有的是因為漠視刑法的最后手段性而造成不應有的漏洞。這些罪名建言存在形形色色的不足：加大刑法條款日趨膨脹的風險，擴張了刑法處罰范圍，抑止了刑法解釋功能的發揮，容易導致立法虛置，增大了刑法學習和適用難度。罪名建言要慎重考慮公眾認同，罪名建言要遵循刑法專業特色，人大代表要慎用罪名建言的提案權，刑法的完善既要適度修正，更要合理解釋。
關鍵詞：新罪增設；刑法漏洞；刑法解釋；提案權；公眾認同
基金項目：2012年國家社科基金項目“器官移植的刑法問題研究”（項目號：12BFX053）成果之一
14. 刑法教義學視閾內外的賄賂犯罪法益——基于中德比較研究與跨學科視角的綜合分析
熊琦； 1：武漢大學法學院
摘要：本文從中德比較法的知識背景出發，分別以刑法教義學的視角及刑法規范領域之外其他學科的視角，對賄賂犯罪的法益（客體）進行了批判性的審視與重構。文章對中德刑法中賄賂犯罪法益（客體）的代表性學說進行了重新梳理，并在刑法教義學的框架內，尤其在對集體法益概念進行了深入研究的基礎之上，對這些學說進行了批判與反批判的綜合研究。在經濟學及其他學科的幫助下，文章從社會實態的角度對賄賂犯罪的不法實質進行了深入探討，提出（準）個人法益的理論，并以此回應了經濟學視角對賄賂犯罪傳統法益學說的“挑戰”。
關鍵詞：法益；犯罪客體；受賄罪；行賄罪；集體法益
基金項目：2014年國家社會科學基金重大項目（第三批）（項目批準文號：14ZDCO11）“反腐敗國家立法研究”； 武漢大學自主科研項目（項目編號：410500165）的階段性成果之一
可持續發展與環境法治
15. 環境法領域利益沖突的識別與衡平
李啟家； 1：武漢大學法學院
摘要：利益和利益沖突的解決是法學研究的基本范疇，環境法的研究也當應以利益和利益沖突的解決為主要任務。從社會發展的規律來看，環境法領域的利益需求顯現為人的生存和發展的持續性需求，而利益沖突則表現為持續增長的經濟社會發展科學進步的利益需求與持續增長的環境保護的利益需求之間的沖突。環境法領域的利益沖突實質是正當利益之間的沖突，本質上是利益所儲存的價值發生了抵牾。因此，環境法領域內的利益沖突的解決不能用排除的方法來解決，只能用價值“權衡”的方法來解決，是兩個正當利益優位性選擇的問題，表現形式是基于可行條件和問題的緊迫性的時空優先順序的安排，并非對抗性的淘汰式選擇，應當奉行“統籌”、“兼顧”和“雙贏”的衡平理念。在環境法的利益識別和衡平功能的實現過程中會發生公法與私法的競合。不同于私法上“利益最大化”的法律理念，環境法應堅持一個最終底線原則，即把握損失的底線——損失最小化。面對中國紛繁復雜的環境問題和利益分配問題，環境法衡平利益沖突是生態文明實踐智慧的一種現實展示。
關鍵詞：利益沖突；利益衡平；環境法；損失最小化
基金項目：國家社會科學基金重大項目“法治的生態轉型和生態文明法律制度建設研究”（14CDC030）的階段性成果
16. “狗肉風波”的倫理沖突與法治解決
鞏固； 1：浙江大學光華法學院
摘要：“狗肉風波”的難解之處在于“禁食派”認為吃狗肉本身是一種道德錯誤，其思想基礎是主張物種平等的非人類中心主義環境倫理學。該理論雖有積極意義，但也存在嚴重缺陷，須謹慎適用。環境倫理與生活方式密切相關，法律在此類沖突中應扮演裁判員角色，在維持基本秩序的前提下規范各方行為，實現良性競爭。“狗肉風波”的法治解決應以人類利益為原點，確定行為底線，解決共識問題，適度滿足特殊偏好，開放立法，加強執法公眾參與，充分利用已有法律資源，并著重發揮地方立法作用。
關鍵詞：“狗肉風波”；環境倫理；法治
基金項目：教育部人文社會科學研究青年基金項目“激勵視野下的環境法實施問題研究”（13YJC820025）的階段性成果； 浙江省社科聯“之江青年社科學者行動計劃”資助。
國際法論壇
17. 審視南海島礁建設法理性問題中的三個國際法維度
馬博； 1：南京大學中國南海研究協同創新中心
摘要：現有國際法，特別是海洋法對島嶼建設，特別是對人工島礁建設的法理研究明顯滯后。本文試圖以當前中國在南中國海進行島礁建設而引發的地區國家以及西方國家的熱議為背景，探討主權國家在領海內依托所控制的島礁進行島礁建設在國際法上的法律效力及其局限性；從動態國際法和國際關系的角度入手，提出主權國家和平建設、開發、利用島礁應該考量并遵循的三個國際法維度：即符合現行國際秩序的原則、地區主義的原則、遵守國內法的原則，以期為今后中國在南海斷續線內建設、開發、利用島嶼提供國際法的法理支撐，更好地地捍衛中國的海洋權益。
關鍵詞：島礁建設；《聯合國憲章》；《聯合國海洋法公約》；南海問題
18. 率由舊章抑或另起爐灶？——船員勞動合同法律適用與《法律適用法》關系之辯
佘少峰； 1：上海海事大學法學院
摘要：《法律適用法》為船員勞動合同法律適用確立立法宗旨、基本原則和制度，但是其勞動合同法律適用規范對船員勞動合同而言卻存在理論上適用而現實上無法適用的窘境。應該尊重國際習慣、契合船員勞動實踐，另行制訂船員勞動合同法律適用規范。
關鍵詞：《法律適用法》；船員勞動合同；法律適用
法史研究
19. 法律史研究進路的法學化：重申與再構——兼與胡永恒先生商榷
魏建國； 1：黑龍江大學法學院
摘要：本文在商榷中指出，當下中國法律史研究面臨的主要問題是史學化有余而法學化不足；不應以史學的學術評價標準而應以法學的學術評價標準評價法律史；法學化與西方化是兩個不同的問題；應重新認知法學化法律史在法學和法治發展中的重要作用。文章特別重申法律史研究進路應該是法學化而不是史學化，其中法學化進路再構的關鍵，是法律史研究必須堅守法學學術傳統而非史學學術傳統。
關鍵詞：法律史研究進路；法學化；化學術傳統
20. 中國古代吏治經驗及其借鑒價值——以現代行政監察制度創新為中心
曹平； 1：廣西民族大學法學院
摘要：中國古代在吏治方面經驗豐富，成效顯著；但是，由于受到傳統文化局限性的影響，治理常常并不徹底，并且具有一定的反復性。我們以為，基于傳統文化的保守性和延續性，研究中國本土的吏治制度經驗及其價值，對當今懲貪治腐具有重要參考價值。本文較為系統總結了中國古代在吏治領域的措施，特別是監察法治，對其效果進行了客觀評述，并立足國情，以現代行政監察制度創新為中心，闡述了古代吏治經驗的借鑒價值。
關鍵詞：吏治；監察制度；傳統法律文化；反腐倡廉
司法判解研究
21. 論合理使用中的“行為”——兼評谷歌圖書案
蔣珂； 1：清華大學法學院
摘要：關于應否在合理使用階段無條件堅持受控行為細分這一問題，尚需深入研究。贊成者認為即使數項受控行為效果一致，其合理使用評價仍相互獨立，不必也不應統一。反對者則認為，對于效果上無法分割的數項受控行為，應當統一定性。谷歌圖書案為兩種思路的適用與效果提供了優質樣本。統一定性在立法、司法、比較法及著作權基本理論方面更具說服力，因而值得遵循。但適用時需要嚴格把握條件。
關鍵詞：著作權法；受控行為；合理使用；谷歌圖書