1.犯罪常態與量刑起點
張明楷(清華大學法學院教授、博士生導師。)
內容摘要:根據并合主義與點的理論,應當在責任刑之下裁量預防刑;正確評價案件的罪行程度,是裁量責任刑的關鍵。任何一種類型的犯罪都有其常態,對具體案件罪行程度的評價,應以同種犯罪的常態為參照標準。法官不得將犯罪的常態評價為罪行嚴重,進而適用較重的刑罰。法官應當根據犯罪的常態確定量刑起點;由于常態犯罪屬于相對較輕的犯罪,所以,與常態犯罪對應的量刑起點是法定刑中間刑偏下的刑罰乃至接近最低刑的刑罰。
關鍵詞:責任刑 預防刑 犯罪常態 量刑起點
2.論防范和控制恐怖分子跨境流動的國際法律規制——以“伊斯蘭國”為例的分析
(*本文受國家社科基金重點項目“海外安全利益法律保護的中國模式研究”(項目編號:13AFX028)和教育部人文社科重點基地重大項目“全球安全基本法律問題研究”(項目編號:12JJD820004) 的資助。)
徐軍華(華中科技大學法學院副教授,法學博士。)
內容摘要:在國際人口流動日益快速和多元化發展的背景下,恐怖分子的跨境流動加速了恐怖主義的全球化,對國際反恐斗爭提出了更加嚴峻的挑戰。目前,現有的國際法律制度可以在一定程度上防范和控制恐怖分子的跨境流動,但是仍存在著諸多的不足。聯合國安理會自2001年尤其是2014年以來陸續發布的一系列安理會決議,規定了控制和防范恐怖分子跨境流動的具體措施和國際合作機制。這些規定將會深刻地影響到國際反恐法和各國移民法的未來發展和演變。
關鍵詞:恐怖主義 移民管制 跨境人口流動 法律規制
3. 國家知情權的演變和運行——基于國際法律分析
古祖雪(*浙江工商大學法學院教授、博士生導師,法學博士。)
內容摘要:國家知情權是指國家在國際關系中享有的獲取相關信息的自由和權利。這種源于國家需要的自然權利已在眾多國際關系領域被國際法確認為法律權利,并隨著時間的推移,其外延逐步從私法上的國家對國家的知情權擴展到了公法上的國家對國際組織的知情權。從權利實現方式來考察,國家知情權有兩種:一是通過國家或國際組織主動公開信息的方式實現的消極知情權;二是通過國家或國際組織履行條約透明度義務的方式實現的積極知情權。就權利行使而言,國家知情權可以由權利主體的國家單獨行使,也可以由權利主體的國家授權的國際組織集體行使。同其他法律權利一樣,國家知情權的實現和行使是有邊界的。不僅國家對國家的知情權要受到國家保密權的限制,而且國家對國際組織的知情權也要接受國際組織被其成員國所授保密權的制約。實踐已經并將繼續表明,國際法對國家知情權的保護和限制,作為人類建立國際關系陽光規則的一種法律努力,不僅對國際社會的安全和穩定,而且對國家的生存和發展,都具有非常重要的意義。
關鍵詞:國際法 國家知情權 國際組織 透明度 保密權
4. 從權利到人權:或可期待的用語互換——基于我國憲法學基本范疇的思考
(*本文是作者承擔的中國博士后科學基金第52批面上資助項目(2012M521734)和第六批特別資助項目(2013T60871)的階段性成果,獲“中央高校基本科研業務費專項資金資助”(13SZYB05),也是陜西省教育廳2013年科學研究計劃(人文社科專項)項目(2013JK0076)的階段性成果。)
管 華(*法學博士,陜西師范大學教育學院博士后,西北政法大學行政法學院副教授,教育法制研究中心執行主任。)
內容摘要:將“right”翻譯成“權利”遮蔽了“right”一詞原有的正義、超越和劃界的意義。憲法學的語境有利于個體從國家中分化出來并為國家權力提供一種新的正當性。憲法學“權利”話語出現了從“公民權”、“公民權利”到“基本權利”、“憲法權利”的流變。“人權條款”入憲后為從國際人權公約角度闡釋我國憲法提供了空間。從各國憲法文本看,人權作為憲法學基本范疇具有一定的普世性;在我國,用人權取代基本權利作為憲法學基本范疇具有一定優勢。
關鍵詞:right 權利 人權 基本權利 憲法權利 人權入憲 憲法學基本范疇
5. 從革命到文明:八二憲法序言第一段大義疏解
姚中秋(*北京航空航天大學法學院教授。)
內容摘要:中國共產黨建政后所制定之五部憲法性文件中,八二憲法最為特別:《共同綱領》和五四、七五、七八憲法都是革命憲法,這一點充分體現于其序言,它們均立足于革命歷史敘事,而以革命證成統治之正當性。由此正當性論證,則確定國家了基本政治精神:繼續革命。這樣的繼續革命必定是對中國文明的革命。八二憲法則與上述四部憲法有明顯不同,最重大的區別,已由該憲法序言第一段表達出來:“中國是世界上歷史最悠久的國家之一。中國各族人民共同創造了光輝燦爛的文化,具有光榮的革命傳統。”本文旨在疏解八二憲法序言第一段之大義。本文從本段憲法序言中梳理出中國歷史條款、中國文化條款和中華各族人民條款。這三個條款,在政治上承認了文明相對于革命之優先性。由此,統治正當性的論證部分實現了從革命到歷史連續性之轉移。對中國文明的繼續革命失去了正當性。這三個條款部分實現了國家的政治精神從繼續革命到文明之轉換。正是這一新的憲法精神改變了權力與文明之間的關系:國家權力不再凌駕于文明之上,法律不再凌駕于生活之上。相反,權力在一定程度上順承國民的生活,對民眾自下而上的制度創新保持開放。由此而有了人們以“改革開放”一詞所描述的中國過去三十多年來的制度變遷。就其實質而言,改革開放是中國文明之復興。從憲法技術上說,由于放棄了繼續革命之憲法精神,與此前憲法的短命不同,八二憲法也就具有生長之品質,而得以不斷修訂,始終具有效力。憲法序言第一段也敞開了中國未來進一步變革的可能性。
關鍵詞:八二憲法 革命 文明 轉型
6. 節假日免收通行費政策的行政法檢視
(*本文系孟鴻志教授主持的國家社科基金重點項目“城市交通規劃法治問題研究”(12AFX006)、教育部人文社科規劃基金項目“城市規劃法律治理研究”(10YJA820074)的階段性成果。)
孟鴻志(*東南大學法學院副院長,教授,博士生導師。)
內容摘要:收費公路私人投資主體收取通行費的權利并非依行政授權而取得的規費征收權,而是依行政特許契約而取得的具有財產價值的私權利。節假日免收通行費政策盡管具有目的上的正當性,但不能基于公共利益逕行限制私人投資主體合法的收費權;所謂的“糾偏”或“警察權力”亦無法為之提供正當化理由。這一政策調整性規范對私人財產權利造成了過度限制,構成了行政征收,只有同時規定補償條款,這一政府規制才具有實質上的合法性。
關鍵詞:免收通行費 行政征收 公益目的
7. 從信訪的三次高峰看信訪制度的法治化改革
吳華欽(*武漢大學法學院憲法學與行政法學專業博士生。)
內容摘要:信訪制度是具有中國特色的一種制度安排。自1949年以來,中國出現了三次信訪高峰,雖然時代不同,主要原因也有變化,但卻反映出其中的共同之處和內在關聯,那就是現代政治如何平衡權力與權利的關系。信訪高峰凸顯了中國法治建設隱含的關鍵性矛盾:基本權利的實現與實現權利的制度空間狹小、當家作主的權利追求與保護權利的技術貧弱之間的緊張;產權與權利關系模糊又相互拖累之間的緊張;功能不暢與權利救濟阻滯的緊張等。由此可見,信訪法治化改革已經不僅僅是技術層面的問題,更關涉到國家治理體系的生深層次問題與整體結構。從思路上看,改革應著眼于行政、法律、政治三個層面。
關鍵詞:信訪制度 信訪高峰 信訪改革法治化
8. 負面清單管理模式的法治之維
(*本文系河南省教育廳人文社科重點項目“重大決策社會穩定風險評估的法律機制研究”(2014-zd-005)和河南師范大學博士科研啟動項目“土地征收征用中社會穩定風險評估制度的法理研究”(qd13001)的階段性成果。)
張紅顯(*河南師范大學副教授。)
內容摘要:“負面清單”管理模式是我國深化市場準入制度改革的一項重大舉措,具有深刻的法治意蘊,是法治限權與賦權精神的體現。本文從政府、市場和社會三個角度探討了“負面清單”管理模式對政府簡政放權、市場主體的權利保障以及社會治理創新的價值與貢獻問題。同時,對于形成可復制、推廣的全國化模式的路徑機制提出了建議。
關鍵詞:負面清單 簡政放權 權利保障 社會治理創新
9. 有限責任公司的股東除名制度研究
(*本文系司法部國家法治與法學理論研究項目“公司出資制度研究”(項目編號:08SFB2032)的階段性成果,中國政法大學青年教師學術創新團隊資助項目。)
李建偉(*中國政法大學民商經濟法學院教授,博士生導師。)
內容摘要:除名制度在有限責任公司中的制度價值包括維護公司資本的真實、懲罰股東嚴重損害公司利益的行為、維護股東間的信任與公司秩序以及實現公司的個性化自治。股東除名的適用情形來自于三個方面的界定,一是公司立法規定嚴重的瑕疵出資等公認的適用情形,二是公司章程關于除名事由的特別規定,三是將概括的“重大事由”作為有彈性的適用情形,留給司法的有彈性的適用。由于股東除名涉及公司多個利害關系人之間的身份關系、財產關系等多重利益關系的變動,因而需要建立嚴謹的除名程序與訴訟救濟措施,以防止股東除名制度被濫用。
關鍵詞:股東除名 重大事由 瑕疵出資 除名程序 除名之訴
10. 我國銀行業競爭推進制度研究
(*本文系江西省高校人文社會科學研究項目“中國銀行業競爭推進制度研究”(FX1312)階段性成果。)
漆 丹(*江西師范大學政法學院副教授、法學博士。)
內容摘要:我國銀行業的壟斷問題主要并不是由于處于寡占地位的國有銀行實施限制競爭行為造成的,而是國家干預、管制的結果。傳統的反壟斷執法和司法對這種管制下的壟斷無能為力,只能被動地等待銀行業主管部門的自我覺醒,或者象民間金融危機之類事件發生之后才意識到問題的存在。競爭推進是各國競爭主管部門的實務工作者在實踐中探索出來的競爭執法之外的手段。通過競爭性評估、引入競爭和培育競爭文化等競爭推進制度,將促進我國銀行業的有效競爭和金融資源的分配公平。
關鍵詞:銀行業壟斷 競爭推進 競爭法
11. 論抵押物出資——兼評(2011)豫法民三終字第127號判決
(*本文為海南大學法學研究生創新中心研究生課題《公司資本制度改革的法律問題研究》的階段性研究成果(項目編號:14fxky03)。)
石冠彬(*海南大學2011司法文明協同創新中心南方基地研究人員。)
內容摘要:禁止抵押物出資的立場與現行《公司法》將出資問題定位為公司自治事項相悖,亦與抵押物流轉及以他人之物出資等規則造成體系上的不協調。《合同法》第51條表述中的“處分他人財產”實乃“處分存在他人排他性權利的財產”之意,故抵押人未經抵押權人同意以抵押物出資的行為宜認定為“附條件的無權處分”:首先,只有當抵押權實現條件成就時,抵押權人方可主張抵押人以抵押物出資的行為屬于無權處分。其次,股東以抵押物出資,公司始終均能取得抵押物所有權,唯一的區別在于能否對抗抵押權人的抵押權;即使不符合《物權法》第106條的善意取得構成要件,公司仍取得抵押物的所有權,但不得對抗抵押權人的抵押權。
關鍵詞:抵押物出資 《物權法》第191條 附條件的無權處分行為
12. 犯罪概念的分層含義與階層犯罪論體系的再宣揚——以“教唆不滿十八周歲的人犯罪”的規范理解為切入
付立慶(*中國人民大學刑事法律科學研究中心副教授、博士生導師。)
內容摘要:教唆14周歲的未成年人盜竊的,對教唆者能否適用“教唆不滿十八周歲的人犯罪的,應當從重處罰”之刑法規定?如認為14周歲者未達到盜竊罪的刑事責任年齡因此不可能犯盜竊罪從而排除該規定之適用,則對教唆者只能按單獨犯罪處理。但這在定罪和量刑上都有不妥。有必要區分“教唆”不滿十八周歲的人犯罪與“利用”不滿十八周歲的人犯罪,并且在前者的場合肯定教唆者與被教唆者之間成立共同犯罪。客觀意義上的犯罪(違法意義上的犯罪)概念,既有助于理論研究的豐富與深入,也有助于實踐中具體問題的解決。要想肯定“犯罪”概念的不同含義,不能指望平面四要件體系,而唯有在犯罪成立條件上采取區分違法與有責的階層體系。
關鍵詞:間接正犯 教唆犯 違法意義上的犯罪 階層體系
14. 差異與融合:最新三大不當得利示范法比較研究
(*本文系西南政法大學2012年重點研究項目《不當得利比較研究——以兩大法系制度整合為背景》的階段性成果。)
范雪飛(*西南政法大學民商法學院副教授、法學博士,德國馬克斯-普朗克比較私法與國際私法研究所訪問學者。)
內容摘要:不當得利是最近十余年里兩大法系投入智識最多的領域之一,歐洲示范民法典不當得利編、美國《第三次返還與不當得利法重述》和《英國不當得利法重述》在最近三、四年間相繼問世。由于制度歷史與知識背景的原因,美國不當得利法重述仍然沒有脫離返還法固有規范框架,歐洲不當得利法草案盡管是兩大法系整合的結果但仍更具大陸法色彩,英國不當得利法重述是前兩個示范法進一步整合的結果,其首次將不當得利從返還法中獨立出來,在內容上兼具大陸法與英美法的特點。盡管存在這些差異,但三大示范法體系與內容上的融合趨勢亦十分明顯,三者的規范模式、立法基礎與立法方式幾乎完全一致,在不當得利構成要件、不當得利請求權效力與請求權競合等問題上亦都取得了較多的共識。我國不當得利立法至少可從七個方面充分借鑒該三大示范法的融合之處。
關鍵詞:不當得利 歐洲示范民法典 美國返還與不當得利法重述 英國不當得利法重述 融合 差異
15. 有關債法總則存廢的幾個基本理論問題
張素華(*武漢大學法學院教授,法學博士。)
內容摘要:十八屆四中全會明確提出依法治國,編纂民法典。《民法典》的編纂被再次提上議事日程。債法總則在民法典中到底是存還是廢,學界爭議相當激烈。本文立足于債法總則存廢的理論基礎,從債的相對性的嬗變、債與責任、債權與請求權的關系以及侵權責任的本質四個方面論證債法總則在未來民法典中應當予以廢除,使得債的概念更加醇化,權利體系更加清晰。
關鍵詞:債法總則 債 請求權 侵權責任
16. 法官錯判的原因與防治——基于19起刑事錯案的樣本分析
金澤剛(*同濟大學法學院教授。)
內容摘要:近年來,糾正的刑事錯案數量增多,僅2013年和2014年就有19起被糾正的嚴重錯案。通過對錯案的分析不難發現法官判決錯案的規律性。影響法官錯判的因素主要為法官“疑罪從輕”觀念,法官無法避免的認識局限性,錯案責任追究制以及外在的輿論壓力。為防治法官錯判,可采用新型的司法責任制取代原有的錯案責任追究制。要通過改革法官遴選制度,去司法的行政化,結合高校法律教學改革,以提升法官的整體素質,特別是增強法官獨立審判和正確適用法律的能力。
關鍵詞:錯案 原因 防治 司法責任制
17. 刑事錯案救濟機制的西方經驗及其借鑒——以兩大法系主要國家為參照
詹建紅(*中南財經政法大學法學院教授、博士生導師。)
內容摘要:世界上任何一個國家的刑事訴訟實踐都無法完全避免出現錯案。英美法系國家建立了較為完備的刑事錯案發現和糾正機制,大陸法系國家則運用傳統的再審程序對刑事錯案進行救濟。相比之下,我國刑事錯案的救濟機制則顯得較為落后。完善我國的刑事錯案救濟機制除了更新司法理念和改革完善相關的程序制度外,更為重要的是應該在錯案發現環節上,建立獨立的機構并重視科技手段的運用和民間力量的參與。
關鍵詞:刑事錯案 救濟 發現機構 再審
18. 社會轉型時期環境法律治理機制的多元化
(*本文系教育部人文社會科學重點研究基地重大項目《新時期環境保護體制機制改革與環境法律制度變革》(11JJD820001)階段性研究成果。)
顏士鵬(*法學博士,上海大學法學院副教授。)
內容摘要:在體制與結構全面轉型的基礎上,生態文明成為我國當下社會轉型的全新向度,其對我國政治、經濟、文化、社會、環境、法律等領域提出了諸多新的客觀要求。環境法作為踐行生態文明建設的重要法制基礎,必將對生態文明作出回應。過往中國的環境法律治理多以行政管制機制為主,而市場化與民主化的不斷深入,使得生態文明建設需要政府、企業、公眾的協作、互動與補充,這要求環境法必須面向生態文明建設形成多元化的環境法律治理機制。行政管制機制要為基于市場激勵和社會公眾參與的環境法律治理機制作出理性讓步,三者共同發揮作用更符合社會轉型時期生態文明建設中環境法的發展需要。
關鍵詞:社會轉型 生態文明 環境法律治理
19. 環境糾紛解決機制的理論分析與實踐檢視
(*本文系中央高校基本科研業務費重大項目(CDJKXB12006)“中國污染場地修復治理與風險管控的法規范研究”、國家社科基金西部項目(14XFX018)“環境風險規制的法律限度與秩序重構研究”階段性成果。)
孟 甜(*法學博士,重慶大學西部環境資源法制建設研究中心研究人員。)
內容摘要:我國環境政策與立法已經建立了多元化的環境糾紛解決機制,然而,實踐中的大量問題暴露了其存在的缺陷和不足。通過對具體案例和調查數據等實證資料的分析,概括了不同環境糾紛解決機制的利弊,并從制度設計、制度激勵、制度實踐等環節對現實中環境糾紛解決制度供給與實踐運作相互背離的深層原因進行了探討。最后,針對環境糾紛解決機制在實踐中所暴露的問題,從完善環境糾紛解決法律機制的立法、健全環境糾紛解決的支持體系、優化制度運行環境等方面,提出了具體的建議。
關鍵詞:環境糾紛 理論分析 實證分析 建議
20. 從民族性格看德國的潘德克頓法學
謝冬慧(*南京審計學院法學院教授,法學博士。)
內容摘要:一個國家的法學研究范式與該國的民族性格內在地聯系在一起,正如一個國家的法律設計與其民族性格相適應的道理一樣。德國民族忠于傳統,服從規則;恪守嚴謹,遵從秩序;崇尚理性,善于思辨的性格品質奠定了潘德克頓法學的歷史基礎,成為潘德克頓法學的思維范式,決定了潘德克頓法學的學術品格,最終成就了潘德克頓法學的顯赫地位,對世界各國法學產生了深遠的影響。
關鍵詞:民族性格 德國法學 潘德克頓 理性 歷史
21. 論法國法上仲裁庭否認自身管轄權的仲裁裁決——以Abela案為例
金 鑫(*法國埃克斯—馬賽大學法學院國際法博士研究生。)
內容摘要:仲裁庭的管轄權問題是大多數國家司法機構撤銷仲裁裁決的原因之一,各國立法及判例均強調限制仲裁庭管轄權的擴張。但仲裁庭越權管轄的對立面——自我否定管轄權的相關研究卻鮮見于各種學術著作。目前立法情況分為兩種,或不予規定,或是將此種決定視為仲裁裁決。在前種立法例下,當事人一般只能尋求司法途徑解決爭議,而根據后者,當事人則可向法院請求撤銷裁決。兩種立法例孰優孰劣,惟有在比較中方能得知。法國是后一種立法例的代表,Abela案是法國一例典型判例。筆者擬通過對該案進行解讀,以便讀者更為直觀了解由管轄權否認自身仲裁權決定引發的種種爭議以及后種立法例內容。
關鍵詞:管轄權 全面性審查 撤銷