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《法學評論》2015年第1期
發布日期:2015-02-09  來源:《法學評論》編輯部  作者:佚名

1、憲制的軍事塑造——中國古代憲制之六

蘇 力(北京大學法學院天元法理學講席教授,博士,長江學者。)

內容摘要:本文集中從理論層面考察、分析和討論軍事對于歷史中國憲制/構成的影響。除歷代均通過軍事完成中國的統一外,與軍事有關的憲制問題至少還有:新建立的王朝如何穩妥實現從武功到文治的憲制轉換,農耕大國和平時期的軍制和軍備,以及在和平時期如何有效選拔、規訓杰出的軍事將領。與憲制緊密相關的另一重大軍事問題是如何防范北方游牧文明的南下,確保中原農耕地區的和平和安定;而在這一視野下,無論是否成功實現了其建造意圖,長城都是穩定和維系歷史中國的一項憲制。鑒于軍事的憲制重要性,文章最后簡單分析了為什么這一毋庸置疑的重大問題如今在當代西方憲制研究中卻被淡化甚至退隱了。

關鍵詞:憲制 軍事 歷史中國

2、釣魚島主權歸屬與《馬關條約》的演進解釋問題

(本文系作者主持的國家社會科學基金項目“中國擁有南沙群島主權證據問題研究”(項目批準號:14BFX189)和教育部人文社科規劃青年基金項目“國際法院解決領土爭端中的證據問題研究”(項目編號:11YJC820169)階段性成果。)

張衛彬(安徽財經大學法學院副教授,法學博士,中國社科院法學研究所博士后研究人員。)

內容摘要:中日釣魚島之爭涉及《馬關條約》第2條第2款“臺灣全島及所有附屬各島嶼”解釋問題。對于該術語地理表達的含義,兩國政府及民間人士依賴于《維也納條約法公約》第31-32條之規定,并結合在實踐中生成并發展而來的演進解釋方式對其內涵進行了不同的闡釋。實際上,經由國際法庭確立的“一般規則”之實踐路徑進行考察,歷史文獻記載及持續、適度有效的行政管轄有力證明釣魚島作為臺灣附屬島嶼的這一史實,因而只能采取靜態解釋方法而非演進解釋方法。同時,也不存在采取演進解釋的原始意圖和嗣后合意。

關鍵詞:演進解釋 附屬島嶼 釣魚島

3、請求(同意)原則與武力打擊“伊斯蘭國”的合法性

(本文受國家社科基金項目“聯合國安理會授權使用武力機制的改革問題研究”(項目批準號:14BGJ029)的資助。)

戴 軼(華中師范大學馬克思主義學院副教授,法學博士。)

內容摘要:美國主導的反“伊斯蘭國”聯盟在伊拉克和敘利亞境內采取軍事行動的法律依據主要是傳統國際法上的請求(同意)原則,該原則在現代國際法上的有效性取決于兩個方面,第一,適用范圍局限于幫助請求(同意)國抵抗外來的武力攻擊;第二,請求(同意)本身必須是合法有效的。“伊斯蘭國”是一個跨國叛亂團體,且已經被安理會定性為恐怖主義組織,雖然不同于外來的武力攻擊,但可以接受對其擴大適用請求(同意)原則。伊拉克的請求是其政治權威當局自由做出的,美國在其境內的軍事行動可以接受為合法武力。敘利亞的同意是敘利亞政府反對派做出的,沒有法律效力,美國對敘利亞境內的空襲構成侵略;而且,美國、土耳其等國對敘利亞政府反對派的支持、援助構成對《聯合國憲章》第24)條的違反,是對敘利亞內政的干涉,不能因反恐需要而將其視為例外。

關鍵詞:請求(同意)原則 “伊斯蘭國” 國際恐怖主義

4、憲法上住宅社會權的意義及其實現

(本文系國家社科基金項目“權利話語在司法裁判中的局限及其破解研究”(13CFX004)的階段性研究成果。)

張 震(西南政法大學行政法學院副教授,法學博士。)

內容摘要:作為人權保障書,憲法應該為公民的基本居住需求提供根本保障。我國現行憲法使用住宅而非住房的措辭,意在強調保障公民的基本居住需要。從權利邏輯、現代憲法權利的屬性、以及我國住宅權保障中存在的主要問題來看,住宅之社會權屬性在憲法上應該被強調。住宅社會權的基本內涵,即國家應該保障公民適足的住宅權。綜合憲法文本資源、進行憲法解釋和住宅權立法等可為住宅社會權提供多重保障。

關鍵詞:住宅問題 憲法 住宅不受侵犯 住宅社會權

5、普通法傳統與香港基本法的實施

(本文是全國人大常委會基本法委員會的港澳基本法研究項目“普通法傳統對'一國兩制'及香港基本法實施的影響研究”的中期成果;本文同時獲得國家社會科學基金項目“香港基本法框架下立法權與行政權互動關系之研究”(項目批準號:13AFX004)的資助。)

黃明濤(法學博士,講師,中國人民大學法學院博士后研究人員。)

內容摘要:香港基本法實施以來,特區法院在有關案件中多次重申“普通法傳統”,借以闡明基本法的含義、推動相關法律原則與規則的發展。在“一國兩制”的背景下,香港的普通法傳統既有助于延續香港長久以來的法治傳統,也有助于因應社會變遷,促進基本法法理不斷趨于完善。普通法作為香港原有法律制度最重要的組成部分之一,對基本法的順利實施至關重要。同時,基本法作為香港特區憲制性法律,也會給香港的普通法傳統注入新的內涵。

關鍵詞:普通法 普通法傳統 香港基本法 一國兩制

6、對批判立法之法益概念的檢視

[德]克勞斯·羅克辛(著)(德國慕尼黑大學法學院刑法與刑事訴訟法教席教授、法學博士。) 陳 璇(譯)(中國人民大學法學院副教授、法學博士。)

內容摘要:刑法的任務在于法益保護。德國等國憲法法院的多個判決說明,批判立法的法益概念在確定某一罪刑規范是否具有合法性的問題上,具有重要的實際意義。盡管作為一種最高法律原則,法益概念必然具有抽象性,但它可以通過一系列規則得以明確化。承認法益概念具有批判立法的功能,這與立法者享有一定創造空間的事實之間并不矛盾。行動犯所侵犯的同樣也是法益,而不是感情。法益概念不僅具有刑事政策上的意義,而且還會對立法者產生約束力。即合比例性原則是判定某一規定是否合憲的決定性標準,而該原則的內容需要通過法益概念來得到具體化。

關鍵詞:法益 立法 憲法法院 合比例性原則

7、中國腐敗犯罪的原因分析

何家弘(中國人民大學法學院刑事法律科學研究中心副主任、教授、博士生導師。)

內容摘要:當下中國的腐敗犯罪是相當嚴重的,而生成腐敗的原因是多方面的。其中既有人性本能中生成腐敗的原因,也有社會習俗和社會轉型期中生成腐敗的原因,還有制度設計和制度運行中生成腐敗的原因。認清腐敗犯罪的生成原因,可以為制定反腐敗對策提供科學的依據。

關鍵詞:腐敗 犯罪 原因

8、刑法應如何應對風險社會的“焦慮”——通過商談與重塑傳統的治理

張建軍(華中科技大學法學院副教授、法學博士。)

內容摘要:當前的風險刑法呈現出全面規范化的色彩,這隱含了一種人們對于法官裁判不確定的焦慮,加劇了風險社會下人們相互間的不信任。這會造成大規模的社會沖突與仇恨犯罪。刑法應該在立法與規范體系內尋求一種商談性的理論范式,且應該以能動立法的方式,重塑一種風險社會亟需的團結、互助、尊重他者的社會規范,以此來有效應對風險社會的焦慮。

關鍵詞:法官獨斷 精神焦慮 商談 重塑傳統 見危不救罪

9、指紋隱私保護:公、私法二元維度

張 紅(中南財經政法大學法學院教授 博士生導師)

內容摘要:指紋是重要人體生物信息,具有人別辨識之功效,極具私密性,是現代社會中一種重要的隱私信息,其事關人格尊嚴維護,符合個人信息自主權之意旨,屬于隱私權的保護范圍。指紋隱私在現代社會中經常遭受來自私人與公權的多重侵害,對其保護是公、私法共同的使命。私法上對指紋隱私的保護在于防止他人對隱私的非法侵害與非法利用,界定合理使用的范圍和主體授權的尺度。公法上對指紋隱私的保護在于防止國家高權對指紋隱私的不當侵害。國家高權使用私人指紋應遵循比例原則、合目的性解釋和法律保留等原則而審慎為之。現代社會中的人因個人信息被不當泄露和利用而不堪其擾,應加強對個人信息的保護,適時制定《個人信息保護法》,確保個人在浮躁的社會中保有安寧的生活。

關鍵詞:指紋隱私 人格尊嚴 信息自主權 私法 公法

10、類別表決權:類別股股東保護與公司行為自由的衡平——兼評《優先股試點管理辦法》第10

劉勝軍(中國民航大學法學院講師。)

內容摘要:2013年《國務院關于開展優先股試點的指導意見》的頒布意味著我國類別股制度的確立。優先股等類別股與普通股之間存在利益沖突,前者的類別權容易受普通股股東機會主義行為的侵害。類別表決權為類別股股東提供了對不完全的類別股合同進行事后補充和重新締約的機會,對類別股股東保護具有重要價值。類別表決權實質是對公司行為的類別否決權,類別表決范圍過寬將妨礙公司行為自由,因此應對類別股股東保護與公司行為自由進行衡平。文中對類別表決權適用范圍的合理確定從法理和比較法兩個方面進行分析,認為效率價值優位的公司法應優先保護公司行為自由,類別表決權適用范圍應根據此價值判斷合理確定。基于上述類別表決權一般原理,文中對我國證監會《優先股試點管理辦法》中優先股的類別表決權進行評析,認為該辦法過分擴大了強制類別表決事項,妨礙了公司行為自由和適應市場的靈活性,過分侵占了公司內部治理的空間。

關鍵詞:優先股 類別股 類別權 類別表決 類別表決權

11、增值稅收入劃分規則何以再造

葉 姍(北京大學法學院副教授,法學博士。)

內容摘要:分稅制改革確立了稅收立法權集中在中央、稅收收益權按稅種按比例分配給中央和地方、稅收征管權分別由國家和地方稅務系統行使的稅收體制。國內增值稅收入在中央和省之間的分享比例是75%25%,進口增值稅收入由中央獨享,出口退增值稅分擔比例是925%75%,省以下增值稅收入劃分規則不一而足,這種按環節按比例劃分收入的規則是一種激勵相容的制度設計。在增值稅“擴圍”改革過程中,增值稅擴增稅目收入留存地方的權宜之計,解決不了因此造成的地方稅收收入下降和少量納稅人稅負增加等問題。改革完成后,增值稅仍然應當確立為中央和地方共享稅,中央和省的分成比例則應當依據各省的財政資金籌集能力強弱、制造業和服務業產值高低來確定,省以下增值稅收入劃分規則需要配合地方稅收收入變化和地方支柱性稅種來重構。

關鍵詞:增值稅“擴圍”改革 收入劃分規則 稅收收益權 利益均衡 稅收體制法

12、我國調解制度變遷中國家權力的角色承擔與未來向度——基于法社會學的觀察

鄭英豪(北京師范大學法學院博士研究生,廣東省高級人民法院民三庭法官。)

內容摘要:對古代傳統調解、近代法院調解和現代“大調解”的考察發現,我國調解制度的歷史變遷軌跡呈現出沿國家權力不斷升格的跡象,且以迎合不同時代的社會結構與社會需求為內在邏輯。現代“大調解”是社會變遷背景下既有的糾紛解決機制“失靈”從而引發公權力強勢干預的外在體現。此種權力單邊治理的模式存在著內生性缺陷,且不符合社會秩序運行的內在需求。在秩序重建的未來圖景中,我國調解制度的完善應當堅持法治原則和司法中心主義路線。

關鍵詞:傳統調解 法院調解 “大調解” 社會變遷 糾紛解決機制

13、我國疫苗傷害救濟的路徑選擇和制度構想

劉洪華(韶關學院法學院副教授,中國人民大學民商法博士。)

內容摘要:疫苗傷害救濟事關公共安全。我國疫苗傷害救濟制度存在救濟范圍窄、補償標準不明確、補償程序復雜以及因果關系認定過于嚴格等問題。美國和德國分別代表著直接救濟和侵權救濟模式。兩者各有優劣。我國應當采取直接救濟模式,但輔之以追究相關責任人侵權責任。救濟應當不問過錯,構建救濟基金制度,完善救濟程序,實現快速、便捷、確定和慷慨救濟的目標。

關鍵詞:疫苗傷害 預防接種 救濟 補償

14、論法的民族性與我國繼承法的修改

麻昌華(中南財經政法大學法學院教授,博士生導師。)

內容摘要:傳統的民族習慣是民族文化的重要組成部分和制定法的重要淵源,具有深厚的文化價值和民情基礎。繼承制度作為人類歷史上最古老的制度之一,具有顯著的民族性特征,其發展和完善應與本國的政治、經濟、文化和民族傳統習慣相適應。面對經濟和社會的快速發展和急劇轉型,我國現行繼承法已難以為繼,立法修改迫在眉睫。繼承法的修改在借鑒國外繼承制度的同時,必須結合我國實際對繼承習慣的優劣性進行價值考量,融入合理的繼承習慣內容,促使繼承法借助習慣有效滲入民眾現實生活,真正實現民間法與制定法的良性互動。

關鍵詞:繼承制度 繼承習慣 民族性 立法修改

15、論知識產權國際化的保護模式及我國的應對策略

潘皞宇(外交學院國際法系講師,法學博士。)

內容摘要:雖然知識產權本身具有地域性的特征,但經濟全球化、科技發展等綜合因素共同決定了在國際層面統一保護知識產權的必要性和必然趨勢。在幾十年的國際化發展進程中,以傳統的國際立法方式為基礎,知識產權國際保護體系逐步成型,并且形成了相對周延的機制運行框架。隨著體系構建的逐漸成熟,我們有足夠的分析素材、也有必要通過理論研究,提煉出知識產權國際化運行機制在具體實踐活動當中的一般規律,并總結出模式化的操作流程,而這些經驗性的結論不僅有助于提高知識產權國際立法的效率和效果,更為身處知識產權國際化潮流中的中國提供了必要的戰略依據和應對措施,對知識產權的國際化發展具有重要的啟示價值。

關鍵詞:知識產權國際化 機制構架 操作模式 微觀主體 宏觀主體

16、論環境污染責任保險法律體系的構建

竺 效(法學博士,中國人民大學法學院副教授,中國人民大學民商事法律科學研究中心研究員,博士研究生導師。)

內容摘要:我國2007年以來的試點已證明,未形成起碼的法律體系,環境污染責任保險事業的建立必然陷入“叫好不叫座”的僵局。2014年修訂通過的《環境保護法》僅新增了鼓勵投保條款,未能打破上述僵局,但已宣告我國環境污染責任保險立法新階段的開始。未來應建立三個板塊組成的環境污染責任保險全國性立法的體系。當務之急是盡快研究制定《環境污染責任保險法》,并在《大氣污染防治法》等環境單行法修改中適時規定強制投保條款。

關鍵詞:環境污染 責任保險 法律體系

17、公共部門信息再利用的版權治理與許可對策

鄭友德(華中科技大學法學院教授、博士生導師)

內容摘要:公共部門在履行公共職責的過程中會掌握和積累數量眾多的信息,其中很多信息可以成為版權保護的對象。知識共享許可模式以六套許可條款組合為核心,倡導標準化的授權模式,可以成為公共部門信息再利用的版權治理新模式。此外,知識共享許可模式還與信息自由及披露之間具有很強的兼容性。對此,我國可以在比較和借鑒各國公共部門信息再利用模式的基礎上,尤其是在吸收知識共享許可模式優勢的基礎上,建立符合我國實際情況的公共部門信息再利用制度。

關鍵詞:公共部門信息 再利用 版權 知識共享 許可對策

18、刑事檢察聽證制度的“理”與“法”

劉國媛(武漢大學法學院博士研究生,中南財經政法大學兼職教授。)

內容摘要:新刑訴法對部分檢察權的行使進行了訴訟化改造,強化了檢察權行使的公開性。實踐中,部分檢察機關為回應檢察權行使方式的司法化要求,自發將聽證制度引入檢察權能的運行過程中,引發了對該制度正當性的探討。在聽證兩造對抗、裁判中立的運作機制下,訴訟參與人能夠較為充分地參與檢察權的運行,在一定程度上彌補了檢察權運行相對封閉的缺陷和不足。對檢察公信力的提升,順應公民參與司法的時代訴求等有著非常重要的現實意義和實踐功能。在法律框架內構建刑事檢察聽證程序是該制度發展和完善的根本路徑。

關鍵詞:檢察權 訴訟化 聽證 正當性

19、違法所得特別沒收程序的潛在風險與控制

鄧立軍(四川大學法學院訴訟法專業博士研究生,廣東財經大學法學院教授,碩士研究生導師。)

內容摘要:2012314日通過的《關于修改中華人民共和國刑事訴訟法的決定》增設了違法所得特別沒收程序,這對加強打擊腐敗犯罪與恐怖活動犯罪有著十分重大的意義,但是由于違法所得特別沒收程序的立法指導思想存在較大偏差,制度設計粗疏,缺陷在所難免,如訴訟架構嚴重失衡,悖離刑事訴訟法的基本原則,適用案件范圍邊界不清,生效沒收裁定的直接撤銷制度違反了程序正義等。為此,必須加強對違法所得特別沒收程序的風險控制,首先必須實現立法指導思想從“重人輕物”向“人物并重”轉軌的革命性變革,同時要注意遵循刑事訴訟法的基本原則;加強權利保障的力度,維持訴訟架構的平衡;建立貨幣化標準,嚴格限定違法所得沒收特別程序適用的案件范圍;維護生效沒收裁定的權威性與安定性,廢除直接撤銷制度;加強對違法所得特別沒收程序的檢察監督。

關鍵詞:腐敗犯罪 恐怖活動犯罪 違法所得 違法所得特別沒收程序 風險控制

20、運動員權利的法理探析

錢侃侃(杭州電子科技大學人文與法學院講師,法學博士。)

內容摘要:確立并厘定運動員權利概念,是運用法律手段解決競技體育糾紛,推進體育體制改革的邏輯前提。從權利存在的形態看,運動員權利獲得國際和外國的規范性文件承認,屬于法律權利,有必要在現行《體育法》中增加“國家保護運動員權利”的條款。從權利主體角度看,職業運動員是運動員權利主體的核心范疇,不以競技體育為職業,但參加了各種級別體育競賽的自然人,也可以享有相應的運動員權利。從權利內容角度看,運動員權利包括不受強迫訓練或參賽的自由、注冊和轉會的自由、免受興奮劑侵害的自由等消極權利,以及職業公平、社會保險和文化教育等積極權利。

關鍵詞:運動員權利 競技體育 體育法

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