l 評論·專論·爭鳴
論法治秩序 楊春福
內容提要:在社會秩序的演變中先后出現過宗教、道德、法治三種秩序類型,歷史的實踐和社會的變革最終選擇了法治秩序。法律秩序與法治秩序既有內在的關聯,又有重要的區別。作為現代社會的根本秩序,法治秩序表征著社會秩序的高級形態和基本走向。?
我國近代公民基本權利體制中的“短板”現象研究 柳 颯
內容提要:近代基本法對公民基本權利有所確認,但從法定權利到應有權利存在著事實上的巨大差距,為什么基本法不能保障權利規范的實施?為什么公民基本權利受損時不能得到有效的救濟?因為在權利的體制中存在著“短板”。超驗式的行政大權、悖論式的法律配置、虛幻式的司法救濟是近代公民基本權利體制中的“短板”,它們決定了公民享有基本權利的“容量”幾乎為零。“短板”是當權者因統治需要而設置的,是出于權力本位的設置,短板現象恰恰是法律移植、仿襲過程中進行文化重構的重要路徑。?
也論政府信息公開制度 王 勇
內容提要:政府信息公開制度的建立是時代的要求,但是,這卻需要一個艱難的較長階段。本文運用經濟學的有關理論,具體分析政府信息公開問題,這主要包括:政府信息的生產與提供的經濟分析、政府信息公開的成本效益分析、對政府不公開信息的制裁的分析等基本內容。通過運用經濟學的分析方法,從新的角度為政府信息公開法律制度的建立提供經濟學理論基礎,并從嶄新的角度了解政府公開信息的難點,加深對政府信息公開的必要性的認識,樹立建立政府信息公開制度的信念。?
立法缺位狀態下的基本權利 劉志剛
內容提要:從應然的角度來說,法律在基本權利的實現和保障方面起著至關重要的作用,行政立法可以在一定程度上分擔法律在基本權利實現方面的責任,但是,卻不能從根本上取代法律在基本權利實現方面的作用。在立法實踐中,由于立法不作為和法律漏洞方面的原因,使得立法出現了相較于基本權利的缺位。前者的原因主要有,立法由以啟動的邏輯起點在現實層面和理念層面的不一致、多數決所固有的制度瑕疵和運行缺陷、立法體制上的實用主義傾向和國家在立法中所處的主導地位等。后者主要是因法律規則在語言表述上的不周延造成的。上述原因造成的法律缺位必然會造成基本權利的虛置狀態,對此,必須施加制度性的矯正。?
人格與人格權相關問題探討 張善斌
內容提要:本文從羅馬法的人格入手,認為以家庭為載體的人格制度為私法制度,對人格的保護經歷了從“對人的本體保護”到“人格保護權利化”的過程,并對其原因進行了深入分析。憲法雖也規定人格權,但并不意味著對人格權私權性質的否定。憲法關于人格權的規定不是民法人格權的直接淵源,民法應該對人格權予以明確規定。?
挪用公款罪判例體系中的司法展拓 孫萬懷
內容提要:相對于貪污、受賄等傳統型腐敗犯罪,挪用公款罪不是常態性罪名,而是針對社會轉型刑法應對的成果。在該罪的立法、司法過程中存在著諸多糾結,判例參考的價值凸顯。最高人民法院十分重視對該罪的判例的公布,為現實裁決提供了指導和參考作用。最近10年公布挪用公款罪判例折射出司法的重心:注重主體身份的實質公務性、從形式合理性理解“歸個人使用”、慎重解釋“公款”的內涵。判例公布在有利于同案同判的同時,成為促進理論與實踐的助推器。?
超法規的違法性阻卻事由之外置化——四要件犯罪論體系下的定位 梁云寶
內容提要:四要件犯罪構成本身缺乏類似階層化犯罪論體系下“不法”與“罪責”的明確劃分,導致了實質違法性難以為四要件犯罪構成中的任何一個要件所容納,從而衍生出超法規的違法性阻卻事由在四要件犯罪論體系下尷尬地位;若將其置入四要件犯罪構成中則會虛化超法規的違法性阻卻事由之出罪功能,因此,外置于犯罪概念中在對人權價值的貫徹上具有比較優勢。?
經濟法總論研究之檢視——以近年來法學主流刊物論文為視角 蔣悟真
內容提要:經濟法總論研究的是經濟法基礎性、根本性的問題。本文以2004—2008年13種法學主流刊物和相關國家和省級縱向課題為分析樣本,力圖跳出總論并以總論研究的內容為實證分析對象,對近年來經濟法總論研究內容予以梳理和總結,發現當前總論研究在學術隊伍上呈現萎縮、學術知識結構創新性程度偏低、理論對社會現實問題的解釋力孱弱。加強經濟法基礎理論研究需要學術共同體的努力及其學術觀念的更新,同時亟待經濟法總論研究的知識轉型和理論發展的演進。?
馴化法律:部門法哲學的基本使命 杜宴林
內容提要:作為側重解構、批判和反思現代部門法學的理論產物,部門法哲學的使命就在于馴化法律,為人類的法律生活找回棲居的意義和秩序。這一點無論是訴諸于其興起的理論根源,還是其研究的基本主題,都可以得到充分證成。區別于既往法哲學,部門法哲學的分析路徑呈現出如下特點:實踐哲學的理念指向,語境論的分析模式,反思平衡的多元主義的分析策略以及法律社會科學的研究方法。?
l 可持續發展與環境法
論數人環境侵權的責任形態——《侵權責任法》第67條評析 孫佑海、唐忠輝
內容提要:《侵權責任法》第67條的規定在環境侵權類型上屬于分別侵權還是共同侵權,理論上存在不同意見。第67條沒有對數人環境侵權屬于共同侵權還是分別侵權作出明確定性,它不是關于按份責任的規定,而是關于加害人內部責任份額的劃分規則。只有在依據其他條文確定某個數人環境侵權屬于共同侵權或者分別侵權的基礎上,才通過適用該條來劃分加害人之間的內部責任。即使第67條規定的是無意思聯絡數人環境侵權,也應當承擔連帶責任。在環境污染形勢依然嚴峻和污染責任保險尚不健全的背景下,連帶責任制度有助于預防數人環境侵權,救濟受害人權益,并推動污染責任保險制度的建立。?
德國與英國可再生能源法之比較及對我國的啟示 杜 群、廖建凱
內容提要:德國和英國的可再生能源發展都處于世界先進水平,德國在可再生能源發電、供熱和交通用能三大領域制定了專門的法律,英國則以《電力法》、《可再生能源義務法令》和《可再生交通燃料義務法令》為主體,建立了獨具特色的可再生能源義務制度。德國與英國可再生能源法在立法理念、立法目的、法律位階、法律體系和法律規范等方面既有相似之處又各具特點。可再生能源立法和制度運行的差異是德英兩國可再生能源發展狀況差異的重要原因,對我國發展可再生能源等新能源具有重要的參考價值。本文基于對德國和英國可再生能源立法、法律規定和實施績效的比較研究,提出完善我國可再生能源立法和法律制度的對策。?
社會秩序規則二元觀與新能源立法的制度性設計——以英國《2010年能源法》為例 呂 江
內容提要:英國《2010年能源法》很大程度上體現了社會秩序規則二元觀的理念。這種對碳捕獲與封存的市場激勵與強制社會價格支持機制相結合的制度性設計帶給我們的啟示是,新能源立法應限定政府對市場的干預僅是提供一種普遍的機會,以發揮市場作為個人、地方制度性設計的主渠道,同時也應確立政府在社會保障方面的首要地位。而所有這些制度性設計得以實現的關鍵則在于能否完成對新能源發展的過程與手段的制度性安排,以及建立起具有中國語境范式的新能源立法體系。?
l 立法研究
訴訟和非訴訟相結合糾紛解決方式與民訴法修訂 張 珉
內容提要:當前,我國立法機關正在對民訴法進行全面修訂。以訴訟和非訴訟相結合的方式化解民事糾紛,是近年來我國司法機關重要的探索實踐,并已取得了積極的成果,故有必要將之寫入民訴法。訴訟與非訴訟相結合的糾紛解決方式之目標,應定位于保障當事人的權利獲得充分救濟和優化司法權配置。具體而言,在民訴法中可以從調解前置、委托調解 、司法確認這三個方面作出相應安排。
對房屋拆遷安置補償是被征收或流轉土地上的負擔——《國有土地上房屋征收與補償條例》理論依據的反思 胡呂銀
內容提要:《征收與補償條例》選擇房屋拆遷的行政征收理論作為理論依據,使得其功能和價值大受影響。這說明《征收與補償條例》制定者對《征收與補償條例》調整對象的認識不到位。《征收與補償條例》應然的調整對象是集體土地被征收或國有土地使用權變更后,土地上房屋的拆遷安置補償。據此,以被征收或流轉土地上的負擔理論來解釋和處理房屋拆遷安置補償問題,或許能給征地拆遷困局的破解帶來希望,也更符合中國共產黨“以人為本”的執政理念。?
激勵機制視野下我國農業合作社治理結構之立法完善 雷興虎、劉觀來
內容提要:隨著我國農業產業化進程的加快與新農村政策的推行,農業合作社的地位與作用必將日益凸顯。然而,農業合作社功能與作用的發揮,離不開一套科學合理而又有效的治理結構。筆者認為,在農業合作社治理結構中,約束機制固不可少,但激勵機制更顯重要。本文即針對我國農業合作社立法中激勵機制的制度缺失及其立法完善略陳管見。
依法打擊“東突”勢力 切實維護國家穩定——兼論“煽動民族仇恨、民族歧視罪”的完善 王秀梅
內容提要:民族團結是維護國家穩定的重要因素。但是,近年來,隨著“東突”勢力對我國的滲透以及頻繁地進行分裂活動,已經嚴重威脅了我國社會安定。為此, 本文在分析我國“東突”勢力本質、發展及其實施恐怖活動的現狀,審視我國刑法249條的規定,并為適應打擊煽動民族仇恨、民族歧視犯罪,完善刑法的規定提出修改建議,以期對我國反恐刑事法的創建有所裨益。?
l 國際法論壇
論索馬里海盜的審判及處罰問題 黃 瑤、盧 婧
內容提要:審判和處罰索馬里海盜是困擾國際社會的一個大難題。本文論述了懲處索馬里海盜的國際法律依據,分析了當前審判及處罰索馬里海盜所面臨的困難,并探討將索馬里海盜繩之以法的可能之道,包括建立有關信托基金、進行必要的國內法改革以落實《聯合國海洋法公約》規定、加強國際合作以配合受害國對海盜的管轄、利用現有的國際司法機構懲處海盜抑或建立審判海盜特別法庭等。
革新與融合:巴托魯斯的沖突法理論述評 李建忠
內容提要:巴托魯斯的沖突法理論直接來源于晚期注釋法學家和早期評論法學家的零星闡述,體現在他對《學說匯纂》第1篇第3章第32條和《查士丁尼法典》第1篇第1章第1條的評注中。該評注圍繞著城邦法則對人的效力和空間效力這兩大主題,分別從契約、侵權、遺囑等八個方面闡述了法律選擇的具體規則。他在革新注釋法學派法學方法的基礎上,融合其先哲的沖突法思想,以法則分析方法建構了法則學說的完整理論體系。?
l 法律實務
服刑人員刑滿釋放前重新犯罪風險預測研究 曾 赟
內容提要:通過對浙江省不同類型監獄1238個隨機押犯樣本的科學調查與統計分析,本研究合理提取了測量罪犯出監前重新犯罪風險11項預測因子,首次創建了罪犯出監前重新犯罪風險預測量表(RRPI)。量表可靠性較高,數據擬合度較好。量表總體正確判斷比率達86.3%,對未重新犯罪觀察對象的正確判斷比率為92.9%,對重新犯罪觀察對象的正確判斷比率為67.2%。監獄行政機關可參照相關預測因子科學評估監獄對罪犯的教育改造質量;司法行政機關可參照預測結果科學管理社會中的重新犯罪風險。?
非法吸收公眾存款罪疑難問題研究 謝望原、張開駿
內容提要:對非法吸收公眾存款罪。應結合金融信貸秩序的保護法益理解構成要件,“吸收資金并且承諾還本付息”與對象是否“特定”不是本罪的本質特征;只有結合貨幣資本的經營才能把握存款的實質;具有吸收存款資格的金融機構可以成為行為主體;“擾亂金融秩序的”屬于結果屬性,應考慮存款的數額、范圍以及給存款人造成的損失等來判斷。不能將非法吸收公眾存款等同于非法集資,否則會造成本罪的擴張適用成為“口袋罪”。?
我國大陸民商事仲裁裁決在臺灣 羅楚湘
內容提要:在海峽兩岸政治阻隔的狀態下,民間仲裁乃是解決兩岸之間經貿糾紛較好的途徑之一。因此,仲裁理應為處理臺商與大陸商人之間的經貿糾紛發揮重要作用。但實證數據表明,仲裁方式并非是臺商解決兩岸經貿糾紛的首要選擇。仲裁在海峽兩岸經貿關系中并沒有發揮出應有的重要作用。因此,探討仲裁在海峽兩岸經貿糾紛解決中的作用、地位、相關問題及其解決等,顯然具有重大的理論價值和現實意義。?
l 特區法制
香港特區政黨的法律規范 葉海波
內容提要:香港回歸后,香港政黨加速發展,越來越廣泛和深入地參與香港政治。與此同時,境外勢力也借助香港扶植政黨干預香港事務,中國國家利益面臨著重大威脅。但香港并無系統性的政黨法律規定,現行政黨法律規范亦無法有效規范政黨的組織及其行為。香港特區應當履行基本法規定的立法義務,以維護國家安全為核心原則,制定政黨法,規制并保障政黨的組織及其行為。