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《法學評論》2011年第5期
發布日期:2011-09-14  來源:本站原創  作者:佚名

l 評論·專論·爭鳴

試析規范問題的法哲學意義 周 靜(北京師范大學法學院講師,法學博士,哲學博士后研究人員)

內容提要:文章簡略回顧了“是”、“應當”、“事實”和“價值”等觀念在學術史上的演變以及它們同規范觀念之間的聯系,并針對規范的性質問題作了初步討論。規范不同于事實,不同于價值,而是介乎二者之間,以它們為要素,借助某種方式組織起來。從規范角度理解法或法律的性質,理解法學的性質,需要結合這些相關哲學觀念的相互關系及其變化過程,把它們放到一個更大背景當中。?

行政賠償先行處理程序之再完善?宋廣奇(華東師范大學法學專業博士研究生)

內容提要:我國新修正的國家賠償法對行政賠償先行處理程序做出了相應的修改,這對行政賠償先行處理程序的改進具有一定的現實意義。但由于修正的不徹底性,行政賠償先行處理程序在長期實踐中所暴露的問題并沒有得到全面的解決。法律依據的缺失仍是行政賠償先行處理程序所面臨的現實問題。本文針對行政賠償先行處理程序主體、程序模式、責任體系及處理結果效力在修正的國家賠償法實施后仍然可能面臨的問題闡述了見解,并提出了繼續完善的新思路。

我國行政規章的事后評估機制研究——規章制定權擴張與監督權萎縮的非對稱性分析及其解決 崔卓蘭(華南師范大學法學院教授,博士生導師)、杜一平(吉林大學法學院博士研究生)

內容提要:行政規章是實施具體行政行為的直接依據,其通過對上位法律已經確定的權利義務規范進行再次的“有限界定”和“陳述”,使之細化為實施中的細則條款。由于這種“細化操作”為行政規章的制定主體提供了廣泛的“自由空間”,使行政主體有可能借此擴大職權,從而造成行政規章與上位法規定之間的不相一致甚至南轅北轍。鑒此,對行政規章進行事后評估,從行政系統內部入手,在源頭上遏制行政行為的違法和不當,應成為行政自我規制和約束的自覺實踐。

論知識財產使用權的時效取得 李雨峰(西南政法大學教授,重慶市沙坪壩區人民法院副院長)

內容提要:〖HTF〗時效取得制度濫觴于羅馬法,在大陸法系國家發展出不同的模式。在確定時效取得制度的要件和法律效果時,應當對這一制度背后的理念進行把握。時效取得制度是所有權人承擔社會義務在私法中的折射,維護的是法律的秩序價值,其最終目的是促進公共利益。時效取得制度在知識產權法上有適用的空間,行為人通過時效取得的是知識財產使用權。時效取得與權利失效在構成要件、法律理念等方面存在差異,在知識產權法上有其獨立的功能與意義。?

表見代理判斷標準重構:民商區分模式及其制度構造 王建文(河海大學法學院教授、法學博士)、李 磊(河海大學法學院民商法專業碩士研究生)

內容提要:我國表見代理制度缺乏可操作性的判斷標準,極不利于司法裁判的穩定性,故應立足于我國實踐,并借鑒域外立法與實踐,對我國表見代理判斷標準展開系統的反思與重構。在表見代理構成要件的認識方面,應認為《合同法》49條所規定的“相對人有理由相信”包含了“本人可歸責性”的要件。因此,在表見代理的判斷方面,應強調第三人善意無過失及“本人可歸責性”的構成要件。以此為前提,在表見代理判斷標準的重構方面,我國應在一般構成要件的基礎上,對表見代理的判斷標準進行民商區分,即通過對主體身份的區分來具體判斷第三人及本人的過錯狀態。其具體方案為確認經營者身份的特殊性,使其與普通人身份相對照,從而提高表見代理判斷的準確性。

論我國共犯制度存在的邏輯矛盾——以教唆、幫助自殺的實踐處理方案為切入點 王志遠(吉林大學法學院副教授,法學博士)

內容提要:將單純教唆、幫助自殺行為直接按照分則故意殺人罪處理的做法破壞了“實行行為”定型性,導致了我國共犯制度存在根基被毀壞的危險。由于我國共犯制度參與犯處罰條件設定根本無法容納單純教唆、幫助自殺行為,上述危險確切地講就是一種"自毀"。盡管在分則中為參與自殺單設罰則可以化解這種危險,但這種做法可能導致刑法分則規范體系的邏輯不完整。因此將單純教唆、幫助自殺作為共犯進行處罰就具有了必然性,然而這就意味著應當放棄我國現行參與犯處罰條件設定的"主體間"制度思維模式。?

l 德國法治研究

從德國法上的一般人格權看憲法權利與民事權利的協調 陳道英(東南大學法學院教師,法學博士)

內容提要:憲法權利與民事權利并非毫不相干的兩種權利,對二者關系認識不清會導致將二者混淆的可能性。由于人格權產生所具有的特殊性較為集中的體現了憲法與民法的交叉,德國法上的一般人格權得以成為觀察憲法權利與民事權利關系的絕佳切入點。?

德國刑法學中的結果無價值與行為無價值二元論及其啟示 陳 璇(德國馬克斯普朗克外國刑法與國際刑法研究所博士后研究人員,法學博士)

內容提要:在德國當代刑法學中,主張兼顧結果無價值和行為無價值的二元論享有通說的地位。二元論最重要的特點在于行為無價值日益呈現出法益侵害化和去道德化的趨勢。以此為基礎,結果無價值與行為無價值對于不法的判斷缺一不可,同時兩者既相互聯系又相對獨立。德國二元論帶給我國刑法理論的啟示有:將法益侵害作為刑法中不法理論的基礎,這是現代刑法學發展的大勢所趨;將不法看成犯罪類型的完整體現,這是行為無價值得以存在的一個強大支撐力量;在二元論中,結果與行為無價值應以法益侵害和結果歸責為紐帶建立起緊密的內在聯系。?

中德偵查權監督機制之比較與我國偵查權監督機制的完善 施業家(中南財經政法大學法學院憲法與行政法學專業博士研究生,江漢大學學報副編審)、羅 林(湖北省恩施土家族苗族自治州人民檢察院副檢察長)

內容提要:德國的刑事程序是現代詢問制訴訟模式的典型代表,對完善我國刑事訴訟制度具有借鑒意義。偵查權基于其行政權的性質具有擴張性、主動性,容易造成對公民權利的侵害,必須進行監督制約。德國對偵查權進行監督的方式是設置偵查法官,建立司法審查制度。我國對偵查權的監督制約主要是通過偵查機關的內部約束和檢察機關的外部控制兩個方面來實現,由于立法上的不足, 以及業已形成的實踐套路與立法精神的嚴重背離而存在著諸多缺陷。借鑒德國偵查權監督機制的合理因素,完善我國偵查權的監督機制的根本措施是建立司法審查制度,通過司法權監督制約偵查權。

l 國際法論壇

對南極地區的國際法展望與中國立場:人類共同遺產的視角 梁 詠(復旦大學法學院講師,法學博士)

內容提要:南極大陸作為現今世界上唯一沒有確定主權和未開發的大陸,由于其特殊的自然環境和獨特的戰略地位,早已成為各方競爭的焦點。在全球氣候變化、資源爭奪日趨激烈以及相關科技發展的背景下,各國對于開發南極地區的興趣進一步提高。在上述因素的共同作用下,有必要重新考量和完善南極地區相關法律制度。作為發展中大國的中國,對南極地區有著日益明確的、獨立的利益,應考慮在尊重人類共同利益、和諧共贏的原則基礎上積極尋求中國在南極地區的“存在”。

論國際人道法在非國際武裝沖突中適用的幾個關鍵問題 胡城軍(湖南師范大學法學院副教授)

內容提要:國際人道法在當前面臨的最大挑戰之一是其在非國際武裝沖突中的適用問題,而其中最為關鍵的問題之一為是否將適用到國際的與非國際的武裝沖突的國際人道法相統一的問題。文章認為應該結束這種二元體制,實現二者的統一。根據人道法的相關規定及國際社會的現實,國際紅十字會在非國際武裝沖突適用過程中的作用不可忽視;赦免也是其極為敏感和迫切需要解決的問題。?

l 可持續發展與環境法治

破解“礦竭城衰”難題的法律經濟學方案 張式軍(山東大學法學院副教授,法學博士)、王鳳濤(河北金融學院法律系教師)

內容提要:礦產資源型城市在依賴便捷資源獲得經濟發展與財富積累的同時,無不面臨經濟社會的不可持續發展與生態災難問題,資源枯竭時礦產資源型城市似乎難以擺脫資源“瓶頸”而容易陷入衰落。以法律經濟學的視角分析,傳統經濟轉型和生態治理的思路已不能適用礦產資源型城市可持續發展的需要,目前的環境資源稅費制度也沒能發揮遏制環境與資源衰退的作用。生態補償提供了礦產資源城市可持續發展的一種制度模式,有助于避免“礦竭城衰”的發生,實現礦產資源城市的可持續發展。

環境責任保險制度的正當性分析 胡艷香(湖南商學院法學院副教授、博士)

內容提要:侵權法無法獨立解決環境污染損害與賠償嚴重失衡這一重大問題,迫切需要可以轉化損害賠償的途徑。環境責任保險在本質上是侵權責任最終分擔的一種法律技術。建立環境責任保險制度的正當性來源于其對能有效彌補環境侵權責任法在補償損害、預防損害以及平衡侵權人利益上存在的制度性缺陷。

l 法律實務

實質法律推理于司法過程中的定位 強昌文(安徽大學法學院教授、法學博士)、黃祖旺(安徽省池州市人民檢察院工作人員)

內容提要:實質法律推理的運用使司法具有了合理性、協調性和實效性。無論從法官的基本信念、思維方式、審理技巧,還是從法官的期待來看,實質法律推理在司法過程中都應得到普遍的運用。但是在我國,由于多方面的原因,法官優先選擇形式法律推理,對實質法律推理報以謹慎的態度。必須要以實質法律推理為核心來重塑司法推理體系。?

能動司法與主動執行 王杏飛(中國社會科學院法學研究所博士后研究人員,廣東金融學院副教授)

內容提要:當前雖對“能動司法”還沒有形成理論上的共識,但實踐中早已出現了各種各樣的探索。依法治的基本要求,能動司法應在憲法與法律的框架內,依法司法、積極司法。主動執行是地方法院踐行“能動司法”理念的重要創舉,其實質是人民法院在執行過程中貫穿能動、主動理念,以切實保障生效法律文書確定的權利得到及時有效的實現,是在充分尊重權利人意志的前提下,法院主動采取靈活、高效的執行措施來提升執行效率的制度,具有理論上的正當性與現實的合理性。當然,主動執行需要在總結實踐經驗的基礎上形成科學嚴密的制度,以作規范。

基層法院審判委員會功能的實證分析 洪 浩(武漢大學法學院教授)、操旭輝(武漢大學法學院訴訟法學博士研究生)

內容提要:審判委員會作為我國法院系統內設的最高審判組織,對法院司法功能以及社會政治功能的實現都有著不可替代的作用。一個基層法院審委會7年來的運行實踐表明,其功能既包括司法審判、經驗總結和審判管理等顯性功能,也包括職務待遇、檢查監督、權力協調等隱性功能,而且隱性功能的存在價值和作用空間往往大于顯性功能。未來司法審判之功能宜向司法評議功能轉化,經驗總結和審判管理功能才應是發展趨勢,而隱性功能的背后因具有深刻的政治社會文化背景,故短期內難以消解。

信息網絡傳播權涉外侵權的中國法院管轄權分析——以《網絡著作權司法解釋》第1條的完善為中心 郭 鵬(華南師范大學知識產權研究中心副教授,法學博士)

內容提要:由于網絡空間的虛擬性,信息網絡傳播權侵權行為的實施無論在中國境內或境外,其對中國境內產生的侵權結果相同。《網絡著作權司法解釋》第1條將侵權行為實施地的法院管轄權優先于侵權結果發生地,就導致當網絡著作權侵權實施行為發生在中國境外,而對中國境內造成同樣的侵權結果時,中國法院卻難以行使涉外侵權訴訟管轄權。該條款的管轄權分配缺少技術合理性及利益考量,且在理解和操作上還存有模糊性。通過借鑒歐盟《布魯塞爾規則》及美國司法實踐中的目標指向標準,提出了對該條款的完善建議。?

l 法史探究

錢端升法學思想述要 謝冬慧(南京審計學院法學院教授,法學博士)

內容提要:錢端升作為我國老一代著名的政治學家,也是出色的法學家,他長期致力于法學研究和法學教育,在法學研究領域造詣頗深,對法治、憲法及國際法等都有深刻的見解,形成了自己的法學思想。他渴望引進西方法制,主張政治制度化,逐漸實現法治的理想。通過長期的憲法學研究,錢端升對憲法與國家政治的關系、西方憲法的諸多理論及實際運行等都有自己獨特的看法,也使他在國內立憲思潮面前能夠理性分析,提出很多創建性意見,憲法學思想在此得以展現,從而構成了他全部法學思想的重心。而錢端升先生對國際法的重要性、法律形式及執法機構等所作的非常精準的闡述,又使他的法學思想進一步升華。?

論宋代的版權保護 任 燕(河南財經政法大學知識產權法研究中心副主任、知識產權法教研室主任,副教授)

內容提要:“翻版有例禁始于宋人”,即中國的版權保護“盜版”是自宋代開始。宋代經濟的發展為版權保護提供了堅實的物質基礎,印刷業的繁榮是版權保護的技術前提;宋代版權保護出現的直接誘因;宋代版權保護主體已涉及作者,宋代版權保護所涉客體廣泛,宋代政府版權保護力度也很強,規定了出版審查制度對印刷品的管理制定了行業標準:宋代缺乏以私權為核心的對版權進行保護的民事法律制度、不注重作者權益的保護、無關王朝政治利益的書籍很難向官府及公眾提出版權主張或者直接尋求權力機關的保護;同時也給了我們許多啟示。?

l 法學隨筆

法律規則的確定性及其局限——以閻崇年千金挑錯案為例 孟勤國(武漢大學法學院教授,博士生導師)

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