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《法學評論》2011年第3期
發布日期:2011-05-10  來源:本站原創  作者:佚名

o 評論·專論·爭鳴

從“民族認同”到“憲法認同”——立憲主義視角下民族與國家關系之反思與重構 韓 軼

內容提要:近代民族國家認同是憲法認同的歷史前提,但國家認同也僅是憲法認同的必要條件而非充分條件。憲法認同不僅僅是外在的制度認同,更內含價值認同。民族認同正是達成憲法價值認同的重要動因。從民族認同走向國家認同和憲法認同的進程不僅符合歷史邏輯,更是在立憲主義視角下整合民族與國家關系時所需因循的認識邏輯。

憲政建設的統合模式——超越“上/下”之爭的第三條道路 苗連營、鄭 磊

內容提要:“自上而下”還是“自下而上”的道路之爭,始終是觀察中國憲政建設的一條重要線索。政府主導的自上而下模式是當代中國憲政建設的現實選擇和基本路徑。然而,過分強調政府主導所帶來的選擇性建設、階段論思維、單向度動力源等邏輯不足,以及回應社會變遷的遲鈍與被動,正在消解這一模式本身的實效性基礎。同時,自下而上模式的興起尚不能獨立滿足轉型期憲政建設的動力需求。因此,我國的憲政建設必須跳出“上下”之爭的窠臼,尋求建立在開放、反思的政府能動與尊重、吸納社會首創之上的第三條道路——統合模式。

問責制、監管績效與經濟國家——公共安全事故問責現狀之反思 馮輝

內容提要:在處理公共安全事故中對領導責任的過度詮釋導致問責制的真正內涵被集體忽略。問責制是由角色擔當、說明回應和違法責任組成的三段式,代表著現代經濟和社會中責任作為一種制度結構具有的整合功能。市場監管是一種特殊的政府經濟行為,對監管者問責的關鍵在于準確評價其監管績效,須在考慮其制度角色和制度能力的基礎上實現激勵與懲罰兼容,尤其應允許并激勵其援用“業務判斷規則”對其監管行為進行解釋和說明。濫用領導責任、動輒引咎辭職既無助于事件的解決,對官員個人也不公平,在公私融合、經濟國家的背景下更會損害中國發展的制度競爭力。公共安全事故不僅考驗政府及官員的應急能力,更拷問整個社會在突發事件下的整體素養,它啟示我們應當修正改革開放以來形成的高度外向和功利的績效評價標準,轉而構建一種理性、溝通與寬容的社會價值觀,實現政府與社會的共同進步。

論人體器官移植中的自我決定權與國家義務 韓大元、于文豪

內容提要:器官移植是實現生命健康權的一種身體處置形式,必須體現人的自主性才能具備尊嚴的正當性,即體現供體和受體的自我決定權。判斷能否接受當事人決定內容的根本指標在于其決定過程中自主性實現的完整程度,但自我決定權并不是絕對的,一方面,人的自主性不能本質上破壞其尊嚴和獨立;另一方面,人作為社會共同體的一部分,其自主性還要受到外部因素的制約。在自主性不完全的情形下,如因生理原因喪失意識能力,或因被剝奪人身自由和生命,其器官捐獻的自我決定權相應受到限制。在器官供求關系嚴重失衡的現實情況下,應當強調國家的器官給付義務。國家履行給付義務的主要方式是建立健全促進器官捐贈、滿足移植需求的各種法律和制度。

論利益平衡視野下的個人信息權制度——在人格利益與信息自由之間 齊愛民、李 儀

內容提要:個人信息保護的目的在于維護人格尊嚴,而信息自由則是促進社會公正透明的重要保障。人格保護與信息自由背后的價值沖突導致了二者在實證中的對峙,也使制度設計者在利益取向上陷入困境。為平衡兩種利益,立法者應采取大陸法系界定權利要素的方式,科學厘定個人信息權的內涵和邊界;而裁判者面對立法的僵化,需要在個案中依據一般條款對個人信息權和信息自由之沖突進行利益判斷與衡量,從而實現二者的平衡。

我國刑事司法改革的推進之路——由兩個《證據規定》的出臺所引發的思考 彭海青

內容提要:兩《證據規定》的意義遠不止于遏制刑訊逼供,防止冤案發生,提高案件辦理質量等方面,還可以從中汲取出我國刑事司法改革推進方面的一些有益經驗。這些經驗主要包括:刑事司法改革應當采取現實主義的態度、改革應當由利益所涉機關聯合推動、以“急用”與“共識”雙重標準來選定改革內容、以法學界的智慧作為智力支持、及時出臺改革規范的后續保障措施等。

社會危害性理論的反思與改造——以法益視角為進路 蘇青

內容提要:社會危害性理論曾經是承襲于蘇俄的中國刑法學體系的立論基礎,也是當代中國刑法理論中不可逾越的重要問題。圍繞社會危害性理論,近年來學界爭議頗多、據頌不一,而問題主要集中在專屬性、規范性和實質性三個方面。在分析社會危害性理論之合理內核的基礎上,提出引入法益概念以替代社會危害性,從而為社會危害性理論謀求新的出路。

論刑事執行相對人的權利構成——以囚犯的權利為范例 耿光明

內容提要:刑事執行權歸屬刑事行政權的命題必然產生刑事行政與刑事執行相對人這一對基本范疇,刑事執行相對人的權利是刑事執行法治的核心課題,廓清刑事執行相對人實體性權利與程序性權利的分野和關系,對深化權利保障理論和規范刑事執行權力運行具有重大意義。

運輸毒品罪的若干問題研究 林亞剛

內容提要:在涉毒犯罪案件中,恐怕沒有哪個個罪象運輸毒品罪那樣存在諸多的爭議問題,這不僅在對運輸毒品罪在適用死刑問題上有不同看法,而且在其構成要件的理解和與他罪界限的把握上,也是眾說紛紜。本文僅就其中爭議較大的幾個問題予以研討。

o 國際法論壇

《保護世界文化和自然遺產公約》適用的困境與出路——以自然遺產保護為視角 馬明飛

內容提要:《保護世界文化和自然遺產公約》是自然遺產保護領域內的綱領性文件,具有舉足輕重的作用。由于公約制訂時代的局限和實踐的發展,公約在適用過程中暴露出來的問題日益增多。晚近,世界遺產管理委員會、區域組織等通過制訂操作指南或區域性條約的方式,對公約在適用中存在的問題加以修正。作為公約的締約國,中國正在進行自然遺產保護法的立法工作,如何利用公約,借鑒公約的立法經驗,對我國自然遺產保護的立法具有重要的理論價值和現實意義。

《紐約公約》第5條第1款第5項的適用問題研究 韓平

內容提要:仲裁裁決“尚無約束力”以及裁決被“撤銷”或被“中止執行”是1958年《紐約公約》第5條第1款第5項規定的可以不予承認和執行外國仲裁裁決的情形。制訂公約的歷史背景、裁決國籍的確定、裁決約束力的認定、裁決被撤銷或被中止對裁決承認和執行的影響、公約其他條款對第5條第1款第5項的影響以及國際上的案例和本國的立法,是理解和較準確地適用該條款不可或缺的內容。

論自然人流動制度的困境及出路 李健男

內容提要:GATS框架下自然人流動制度的發展面臨著困境,其原因主要有:自然人流動直接沖擊國內就業、容易導致文化沖突、受制于國家政治結構以及隱含移民傾向。而自然人流動制度卻在雙邊及區域性自由貿易協定框架下實現了突破。自然人流動制度未來的發展路徑應該是:通過雙邊及區域性自由貿易協定,不斷推進自然人流動自由化進程,進而實現WTO成員方在雙邊以及區域性自由貿易協定框架下文化的相互融合和經濟的可持續發展,從而為自然人流動多邊制度的發展提供文化、政治和經濟基礎。

o 可持續發展與環境法治

論資源社會性理念及其立法實現 黃錫生、崢嶸

內容提要:當前我國資源供需矛盾緊張,不合理利用資源的現象十分嚴重。資源社會性是指資源為全社會共同享有,對資源的開發利用應當增進全社會成員的福利,任何人只有節約和合理利用資源的義務,而沒有浪費資源的權利。資源社會性客觀存在,其合理性和正當性通過資源在社會中的存在價值、運動變化、資源問題的產生及影響等方面得到證成。資源社會性使得占有、享用資源成為一項基本人權,并對與資源有關的私權和公權力構成一定的限制。資源的社會性理念要求轉變現行立法理念,并對解決資源節約與合理利用、企業的社會責任、資源的壟斷以及代際公平等問題具有重要的現實意義。

跨流域調水生態補償的利益平衡分析 伊媛媛

內容提要:在跨流域調水中,水源區提供的生態系統功能服務外溢價值的成本分擔和收益分配問題,引發了跨流域調水生態補償中多層次的生態利益和不同經濟利益的沖突。水源區提供的生態系統功能服務之外溢構成生態公益,由于生態公益處于弱勢地位,導致跨流域調水生態補償的利益失衡。利益平衡原則的運用,可以促進多元利益主體的多層次生態利益和不同經濟利益的平衡。建立跨流域調水生態補償的利益平衡機制,有助于實現生態公益,并解決成本的公平分配與負擔問題。

o 法治述評

中國民法和民法學的現狀與展望 張新寶

內容提要:本文對改革開放以來中國近30年的民事法律立法進程以及與此相關的民法理論研究之發展進行了宏觀性的描述,并在此基礎上對中國民法和民法學可能已經形成或者正在形成的“中國特色”進行一些探討,對其未來的發展走向作出大致的預測。認為中國的民事立法和主流民法理論已經開創了一條有別于“民商合一”與“民商分立”的折中立法模式的“第三條道路”并將繼續沿著這條道路繼續前行;隨著民事立法從粗放向細密復雜轉型,在范式上需要實現由“立法論“向”解釋論”的轉型;民法學作為學術將會沿著科學理性主義方向和強調中國特色的實用主義方向發展,這兩個方向會彼此影響和滲透,但是不會彼此取代。

檢察文化建設:理念更新與實踐創新 徐漢明

內容提要:檢察文化是社會主義文化的重要組成部分,是法治文化的重要分支。在我國,檢察文化是檢察工作人員以中國特色社會主義檢察制度及檢察權的運行為依據,在檢察工作實踐中所體現出來的群體性思維方式、行為方式和外在表征的總和。檢察文化的功能體現在價值引領、行為規范、結構聚合、形象塑造、輻射傳播等方面。加強檢察文化建設,需以服務和推進檢察事業發展為目標,以構建檢察人員的共同價值體系為核心,以檢察人員的主體性發揮為原則,以推進精神文化、行為文化、物質文化“三位一體”的建設為重點,以機制、載體創新為動力,實現檢察文化的發展與繁榮,形成檢察人員的精神家園。

o 法史研究

揭開“名分”的面紗——中國傳統法文化的法哲學反思 周雪峰

內容提要:名分,于個人而言,是個體“人格”的象征;于統治者而言,是其合法性的根基;于國家社會而言,是國家繁榮昌盛和社會秩序穩定的前提;于社會體制而言,是倫理體制和律令規范的價值標準。從法哲學的角度看,“名分”理論成為中國傳統法文化的一個基質。這個基質背后隱藏著三個相互勾連、相互滲透的理論:第一,天人未分之樸素自然哲學觀;第二,情感本體論;第三,人格的他定。這三個理論的交互作用形成一種社會關系模態,這種模態以“名分”的表象呈現出來,最終導致個體意志、個體自由在這種社會關系模態之中消融。

中國傳統社會中謀反罪的文化整合 柳正權

內容提要:謀反罪是維護專制統治的核心法律制度,其通過吸取文化的不同質部分,整合和創生出專制法律文化,形成了以謀反罪為中心的倫理、政治、制度規則體系。這些規則體系通過整合規則和不同的社會關系,實現了家庭倫理、政治倫理、法律制度基本原理的合一,全方位地維護專制制度,并形成了有效率的謀反罪制度實現方式。

傳統思維方式下的民權意蘊 李秋高、袁兵喜

內容提要:民權概念是中國近代史上一個全新的政治文化術語。民權的傳統之源是古代民本思想,其理論支柱是近代自由主義國家的人權觀念。深受傳統思維方式影響的近代民權理論所表現的權利從屬性、工具性、不完整性等諸多特點,表明了中西文化的融合與銜接之艱難。傳統民本思想向現代的人權理論轉化也并非不可能,民權當是其轉換之中介。

o 比較法與外國法園地

未成年人的過錯侵權責任能力探究 張民安、林泰松

內容提要:我國侵權法應當放棄民法通則第133條和侵權責任法第32條的規定,責令未成年人就其實施的過錯侵權行為對他人承擔過錯侵權責任,因為未成年人具有過錯侵權責任能力;在決定未成年人的行為是不是構成過失行為時,應當采取一般理性人的判斷標準。

外幣債務判決中的兌換日規則 張曉靜

內容提要:選擇兌換日也就意味著選擇匯率,這是外幣債務判決中無法避免的問題。國際上先后出現過三種兌換日規則,即違約日規則、支付日規則和聯邦規則。但任何一種單一兌換規則都存在其自身的缺陷或弊端,沒有哪一個規則可以絕對地、強制性地適用于外幣債務判決中。一種更加靈活的規則即“合理方法”應該得到各國法院的推崇和支持,根據該規則,法院只能通過對具體案件的分析,對當時國際匯率形勢的觀察,才能得出公平合理的解決辦法。

西方行政訴訟的主管機關——兼論對我國行政訴訟制度改革的啟示 宋智敏

內容提要:英美法系國家和大陸法系國家的行政訴訟主管機關分別代表了普通法院模式和行政法院模式。兩者在設置的理念上體現了分權和制衡的思想,在功能上體現了控權與維權的平衡,在運行中發展了行政判例制度,較好地實現了行政審判的獨立性與專業性的協調統一。我國在行政訴訟制度的改革中應借鑒西方的成功經驗,強化對行政權的監督和對公民權的救濟,滿足行政審判的獨立性要求,順應行政審判專業化的趨勢,并在司法實踐中逐步發展行政判例制度。

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