l 評論·專論·爭鳴
“能動司法”之正確理解與科學踐行——以民事司法為視角的解析………………………………………趙 鋼
內容提要：“能動司法”的實踐發端于美國的司法審查制度，其本意在于法院應積極主動且不拘泥于成規地為社會不公提供司法救濟。在我國，對“能動司法”不僅在理論上存在誤讀，在實務操作中更是被明顯異化。如果概要地將“能動司法”理解為法院依職權運作，則在我國現行的民事訴訟規則層面，不僅在部分訴訟行為的實施上而且在有關訴訟程序的啟動上都已明確體現了“能動司法”之本旨。在我國當前的民事司法實踐中，訴前調解之盛行、“社區法官”之派駐、巡回審判之復興等均非真正意義上的“能動司法”，而是從根本上違背民事司法權運作規律以及我國現行民訴法相關規定的短視操作，故應予以摒棄。在中國當下的法治語境中，“能動司法”的前提必須是“依法司法”，其本質要求則應是“積極司法”。
主題詞：民事司法 能動司法 訴前調解 社區法官 巡回審判 依法司法 積極司法?
化解社會矛盾的法律機制創新……………………………………………………………………………………汪習根
內容提要：社會轉型致使中國正處在社會矛盾的凸顯期，如欲標本兼治，就應當站在法哲學的高度，辯證施治：在情理法動態平衡中完善釋法說理機制；以法律功能二元論為導引創設社會風險評估法律體系；依司法權特質區隔司法調解與非司法調解以優化法律判斷路徑；在“三位一體”新程序理念下重塑法律協作關系模式；奉執法之互動與人本理念強化民意表達釋放機制。
主題詞：社會矛盾 法律機制 法制創新?
憲法中住宅概念之研究……………………………………………………………………………………………廖 丹
內容提要：住宅是公民賴以生存的場所，各國憲法都將住宅權作為基本的人權加以保護，但是當前憲法學理論對此研究的并不多。憲法中的住宅問題具有相當的復雜性，因而對于住宅概念需要從多角度來審視。憲法上的住宅以通識上的住宅為基礎，根據權利的目的和性質，分為作為財產的住宅、作為隱私的住宅，作為社會保障的住宅三個層面上的概念。
主題詞：憲法 住宅 概念 隱私 財產 社會保障
論基本權利之國家義務：理論基礎、結構形式與中國實踐……………………………………………………杜承銘
內容提要：基本權利的國家義務有其憲法哲學基礎，是權利需要決定了國家義務，作為客觀規范或客觀價值秩序的基本權利理論為憲法權利國家義務的存在提供了憲法哲學基礎。與不同的基本權利類型結構對應的國家義務結構類型包括基本權利的國家尊重義務、保護義務和實現義務，不同的國家義務主體對不同的國家義務履行的重點與方式是不同的。我國憲法建立了初步的國家義務憲法規范，但是對這些國家義務性規范缺乏足夠的重視與研究，致使沒有建立起我國基本權利的國家義務理論，從而使基本權利的保障存在許多問題。
主題詞：基本權利 國家義務 結構體系
主客觀相統一原則與刑事證明標準的層次性研究……………………………………………………聶立澤 苑民麗
內容提要：主客觀相統一原則作為刑法中的一項基本原則，對定罪與量刑均有重要的制約作用。在其發揮作用的過程中，證明標準是一個關鍵之點并發揮著橋梁作用。就動態的定罪量刑過程來看，從立案、起訴到審判的過程展現了證明標準逐步清晰與升高的縱向層次性，從輕罪、重罪到死罪案件的審判實踐中又顯示出證明標準的逐步嚴格與審慎的橫向層次性。認識了主客觀相統一原則與證明標準的動態辯證統一關系，對指導司法機關正確地把握法律真實與客觀真實的關系進而科學地定罪量刑是大有裨益的。
主題詞：主客觀相統一原則 證明標準 法律真實 客觀真實 層次性
自由主義權利哲學困境下的網游烏托邦…………………………………………………………………………李 蕾
內容提要：網絡游戲是傳統游戲發展的高級階段，是技術烏托邦的產物。網絡游戲的烏托邦與現實世界資本的逐利本性的矛盾不僅對傳統道德及價值理想提出了挑戰，而且直接沖擊著傳統的法律秩序。網絡游戲既對傳統法律價值構成挑戰，又解構傳統法律理論和制度，需要在法律父愛主義的啟示之下予以規制。
主題詞：網絡游戲 烏托邦 法律父愛主義
檢察機關行使行政公訴權的正當性闡釋………………………………………………………………劉 擁 劉潤發
內容提要：檢察機關行使行政公訴權是當今世界主要行政法治國家的普遍做法。由于歷史等原因，行政公訴權在我國尚未能上升到立法層面，但并不能因此而否定我國檢察機關行使行政公訴權的正當性。正是由于行政公訴權在我國具有法律監督權和訴權的雙重特點，檢察機關行使行政公訴權才具有堅實的理論基礎。不僅如此，我國檢察機關還有行使行政公訴權的歷史傳統和現實依據。
主題詞：行政公訴權 法律監督 訴權理論 歷史傳統 現實依據?
l 國際法論壇
WTO法中的“沖突規則”——一個相對封閉的WTO爭端解決法律適用系統的形成…………………………許楚敬
內容提要：沖突規則的作用在于決定哪些國際法規范應優先適用。但是，《WTO協定》本身沒有包含處理WTO法與其他國際法之間關系的一般沖突條款，但又不能機械地適用《維也納條約法公約》第30條，且難以有國際公法的沖突規則適用的空間。DSU第3.2和19.2條根本不構成一條沖突規則，而是作為對WTO涵蓋協定的過于寬泛的解釋的一種制約或限制。處理WTO法與其他國際法之間關系的沖突規則隱含在DSU第7.1、7.2、11和19.1條的規定之中。從上述沖突規則可推斷，WTO形成一個相對封閉的爭端解決法律適用系統，從而排除了實體的其他國際法規則的適用。
主題詞：《WTO協定》 沖突規則 其他國際法
《涉外民事關系法律適用法》第42條評析——我國國際私法對消費者之保護……………………………于 穎
內容提要：新通過的《中華人民共和國涉外民事關系法律適用法》第42條是我國首個關于消費者合同法律適用的規定，本文專門針對該條進行評析，認為該條款在我國國際私法保護消費者方面邁出了歷史性的一步，但同時存在諸多不盡人意之處，通過對國際私法保護消費者的理論基礎及適用方法進行分析，探尋第42條缺陷產生之原因，進而提出對該條款的改進意見。
主題詞：消費者保護 保護性沖突規范 消費者經常居所地
德國政府采購法促進中小企業發展規則之嬗變與啟示…………………………………………………………肖 軍
內容提要：各國政府采購法普遍含有促進中小企業發展的規定。我國《政府采購法》僅原則性地規定政府采購應有助于促進中小企業發展，尚需細化，同時還須考慮未來加入《政府采購協定》承擔相關條約義務的要求。德國政府采購法明確地將拆分招標作為促進中小企業發展的具體措施，并以規則-例外要求保障其有效實施。其有關規則的嬗變表明，拆分招標不會違反非歧視等《政府采購協定》規則。德國政府采購法促進中小企業發展的規則值得我國借鑒。
主題詞：德國政府采購法 《政府采購協定》 促進中小企業發展 拆分招標
l 民商法園地
侵權行為違法性的判斷標準………………………………………………………………………………………李承亮
內容提要：根據“不得損害他人”的自然法原則，將致他人損害的行為原則上認定為違法行為，這種違法性判斷標準過于寬松；根據“法律未禁止即為許可”的自由觀念，將致他人損害的行為原則上認定為合法行為，這種違法性判斷標準又過于嚴格。法律應當區分權利與權利以外的利益，對于侵害權利的行為，尤其是侵害絕對權的行為，“損害即違法”；而對于侵害權利以外的利益的行為，“法律未禁止即為許可”。二元的違法性判斷標準能夠平衡保障權益和保護自由這兩大價值目標。
主題詞：自然法 制定法 善良風俗 絕對權 民事權益
美國新自由主義金融監管路徑失敗的背后——以美國證券監管失利的法律與政治成因分析為視角………羅培新
內容提要：2010年7月21日，被稱為美國“大蕭條”以來最嚴厲的金融改革法案——《多德-弗蘭克華爾街改革和個人消費者保護法案》，經奧巴馬總統簽署后正式生效。它標志著美國從此開啟了與新自由主義分道揚鑣的金融監管路徑。美國大幅收緊監管尺度，其原因可以從SEC監管證券市場失利中尋找到部分影子。汲取SEC監管失敗的教訓，我國亟需走出證券監管的唯“美”主義迷思，信守監管的基礎價值；完善“冷凍期”規則以降低裙帶關系對監管績效的侵蝕，合理配置懲戒及監管資源以緩解執法捉襟見肘之不利態勢。
主題詞：監管失敗 反監管迷思 規避風險 權術之爭 旋轉門效應 “冷凍期”規則
可持續發展與環境法治
我國當代水法治的歷史變遷和發展趨勢…………………………………………………………………………張炳淳
內容提要：在我國經濟社會高速發展態勢下，水資源的稀缺已經成為制約經濟社會發展的桎梏。在此背景下，水資源的法律保護成為我國法治建設的重點之一。本文以我國當代水法治的內容為標準，分析了當代水法治建設的發展變遷史，并在此基礎上分析了我國當代水法治的八大發展趨勢。
主題詞：水法治 歷史變遷 發展趨勢
論環保機關提起環境民事公益訴訟的正當性——以環境權理論為基礎的證立………………………………楊朝霞
內容提要：環保機關依法履行了環境監管職責，仍不能有效保護環境的，可作為原告，提起旨在維護公共性環境公益的環境民事公益訴訟。具體而言，環境權、訴訟信托和自然資源國家所有權的理論為環保機關提起環境民事公益訴訟奠定了理論上的正當性基礎。環境權是環境公益訴訟最核心的權利基礎，為了更理性、更科學地對其進行理論研究和制度設計，今后務必高度重視對環境權的研究。
主題詞：環保機關 環境民事公益訴訟 環境權 原告 正當性
l 立法研究
激情犯情節法定化的立法思考…………………………………………………………………………胡學相 許承余
內容提要：激情犯情節法定化問題目前正成為我國刑法學界討論的熱點問題之一。在刑事立法過程中，我們需要借鑒國外激情犯的立法經驗，確定對激情犯的處罰原則和立法模式。從刑法學、犯罪學和心理學角度考慮，對激情犯應當從寬處罰。在立法模式方面，在立足我國現行刑法典結構的基礎上，可以借鑒大陸法系國家對激情犯的規定，采用總則式的立法模式。在激情犯的認定標準方面，應當從刺激的范圍因素、刺激的程度因素、實施犯罪的時間因素、犯罪的對象因素等方面進行考慮。在此基礎上，針對我國刑法典的具體情況提出適合我國國情的立法建議。
主題詞：激情犯 從寬處罰 立法思考
非法人體試驗與我國刑法的應對…………………………………………………………………………………侯艷芳
內容提要：懲治非法人體試驗的國際共識、我國非法人體試驗的治理現狀、非法人體試驗對人生命健康的嚴重侵害、醫療領域新藥品研發中投機行為的懲治需要和跨國人體試驗行為的入侵是非法人體試驗行為入罪的依據。我國當前非法人體試驗之刑法應對采取的“參照規制模式”，難以有效懲處非法人體試驗行為，有必要采取“單獨規制模式”，設立非法人體試驗罪。我國刑法應從非法人體試驗罪多樣化的危害行為、醫學標準及其鑒定、犯罪形態、疫學上因果關系以及違法性的判斷方面為重點具體展開非法人體試驗罪的設置。
主題詞：非法人體試驗罪 入罪的依據 單獨規制模式 被害人同意
我國仲裁協議效力異議規則的修改與完善………………………………………………………………………馬占軍
內容提要：我國《仲裁法》對仲裁協議效力異議問題的立法缺陷主要是：將仲裁機構作為仲裁協議效力異議的決定機構；將仲裁協議效力異議期限界定為“首次開庭前”；對仲裁協議效力異議的放棄、法院管轄、審判組織形式以及程序要求等問題的規定不明確。解決我國《仲裁法》上述立法缺陷的最有效作法是對《仲裁法》進行修改和完善，即：由法院和仲裁庭并存決定仲裁協議效力之異議；將仲裁協議效力異議期限提前至“答辯期屆滿前”；明確當事人默示接受仲裁管轄的原則；規定由仲裁機構所在地中級法院以合議庭的形式開庭審理仲裁協議效力異議案件。
主題詞：仲裁協議效力 決定機構 異議期限 異議放棄 法院管轄 庭審形式
l 司法實務
試論檢委會決定書的公開化——以基層人民檢察院為視角…………………………………………左德起 鄭 慧
內容提要：為增強執法透明度，保證檢察權在公開透明的環境下進行，檢委會決定書的公開成為檢察機關面臨的不可回避的問題。檢察權作為處理社會矛盾之法律平衡，檢察公開是其必然要求。檢委會決定書的公開化因關系到當事人的實體性權利，是保證實體公正得以實現的有力武器，也是檢察權公正行使的必然要求。同時，在程序方面，檢委會決定書的公開既是程序公開原則的要求，也是保障公民知情權、對檢委會工作予以事后監督的要求。本文正是以基層人民檢察院為視角，通過對檢委會決定書公開化的探討，最終提出了公開的具體途徑。
主題詞：檢委會 檢委會決定書 公開化
運輸毒品認定中的疑難問題再研究………………………………………………………………………………何榮功
內容提要：在二人以上共同以“體內藏毒”方式運輸毒品成立運輸毒品罪的場合，行為人不構成運輸毒品罪的共同實行犯，毒品數量應分別計算。吸毒人員在運輸毒品過程中被查獲，沒有證據證明是為了走私、販賣毒品的，行為的性質要具體分析。對于運輸毒品罪本質的界定，需要綜合考慮運輸行為的物理意義和規范意義，只有毒品空間的位移具有實現和促進商品流通的意義時，才能認定為成立運輸毒品罪。
主題詞：運輸毒品 共同犯罪 運輸毒品罪 非法持有毒品罪
l 法史園地
地方秩序中央化：北宋川峽地區的法制演變及其教訓…………………………………………………………黎 樺
內容提要：北宋法制從一開始就貫徹了中央集權的原則，從地方社會角度看，表現為地方秩序的中央化，其積極結果是實現了政治和法制的統一，其消極結果是立法上的繁瑣和執法上的低效以及地方社會在發展上受到抑制。這一點在當時的川峽地區表現得尤為突出。問題的關鍵在于合理劃分中央與地方的權力，為地方社會發展提供適當空間，也把中央法制從細碎的地方事務中解脫出來。這個問題在傳統社會內部幾乎是無解的，卻是現代公民社會和民主法制的內在要求。
主題詞：地方秩序 中央集權 分權 法制
傳統宗法文化與近代中國立憲……………………………………………………………………………………楊志民
內容提要：中國傳統文化的特點是強調宗法倫理，屬于宗法文化。因此在宗法文化的基礎上構建起來的社會秩序只能是宗法秩序。這與西方的憲政文化與憲法秩序具有質的差異。正是這種差異性，導致西方憲法在近代傳入我國后被重構，從而致使近代中國的憲政運動走向失敗。由于近現代中國的社會秩序仍然是宗法秩序，而非憲法秩序，因此近代中國的憲法和法律必將缺乏自由精神，公民的權利和自由無法得到有效保障。既然傳統的宗法文化阻滯了近代中國的憲政運動，并導致其走向失敗，這就啟示我們在今后的憲政建設中，必須摒棄宗法文化，實現傳統文化的轉型，并培育憲法得以生成的文化基礎，即憲政文化。
主題詞：憲法文化 宗法秩序 近代中國 憲法 憲政