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《法學評論》2010年第3期
發布日期:2010-06-20  來源:本站原創  作者:佚名

【評論·專論·爭鳴】

部門憲法釋義學芻議 周剛志

配額與平等——評我國的高校招生制度 秦前紅 徐亦鵬

論人格物之實體與程序制度的建構 冷傳莉

勞動刑法研究三題

知識的產權革命——知識產權立法的“中國奇跡” 謝曉堯 陳賢凱

從拆遷到征收——當下中國拆遷面臨的問題、出路及難點 涂四益

【國際法論壇】

淺析《羅馬規約》中的豁免規則——以巴希爾案為視角 馮潔菡

試論領土法的新發展——有效占領制度

——兼論中印爭議地區的歸屬

試論國際性武裝沖突中戰爭罪的國家責任 楊詠亮

【生命法專論】

生命法三論 劉長秋

基因權利初論 張小羅

【可持續發展與環境法治】

人權保障與環境法的實施——從阿馬蒂亞·森發展理論切入

環境公益保護視野下的巴西檢察機構之環境司法 李摯萍

論跨界損害環境影響評估的法律內涵

【立法研究】

少年刑事責任比較研究

論民事訴訟中自由心證主義的例外——兼對現行民訴法第71條之檢討 占善剛

【法律實務】

論刑事和解的主體與適用范圍——以刑事和解的界定為出發點 袁劍湘

論刑事強制性措施的司法控制 龔舉文

司法三段論——形式理性與價值理性的統一 韓登池

行政判斷余地之理論、范圍及其規制 伍勁松

【法史研究】

中人對清代土地絕賣契約的影響及其借鑒意義 陳勝強

【摘要】

部門憲法釋義學芻議 周剛志

內容提要:當前中國憲法釋義學的發展面臨“釋憲文本匱乏”、“釋憲方法缺失”、“釋憲功能不明”等多層困境。如果中國憲法學界單純作引介域外憲法釋義學原理之努力,又將可能會遭遇脫離中國具體語境之危機。部門憲法釋義學乃是從實存的社會秩序與部門法體系出發,憑借憲法解釋與合憲性解釋等機制構建中國憲法釋義學原理,以此可資為憲法學與其它學科交流、合作的理論“平臺”,并為中國的立憲、立法與釋憲、釋法等活動提供理論參照。

主題詞:部門憲法 憲法釋義學 憲法解釋

配額與平等——評我國的高校招生制度 秦前紅 徐亦鵬

內容提要:基于我國國情而論,為了實現公民高等教育機會的實質平等,在我國高校招生制度中有必要采取配額制,亦即將招生名額按照一定標準進行分配。觀行的分省配額制有諸多弊端,不僅不利于公民平等教育權的實現,而且造成了國內社會的種種矛盾。應當對分省配額制進行調整,一種以大區為劃分基礎的配額方式或可成為適應現實需求的改革方向。

主題詞:高校招生制度 配額制 形式平等 實質平等

論人格物之實體與程序制度的建構 冷傳莉

內容提要:“人格物”是民法理論及司法實務中的新問題,對人格物法律制度的研究必須上升到一般法律規則層面才會對民事立法及司法有所助益,人格物法律制度也才因此具有真正的研究價值。就實體法而言,有關人格物的管理與處分、共有人格物、人格物的繼承、離婚糾紛中人格物的分割、人格物的征收征用以及人格物是否適用善意取得等重要問題系人格物實體法律規則構建中必須予以規范的重要內容。就程序法而言,人格物訴訟主體的確定規則、人格物訴訟中的舉證與抗辯規則以及涉及人格物執行程序中的豁免規則都是應當予以規范并加以發展的重要內容。

主題詞:人格物 實體法 程序法 制度建構

勞動刑法研究三題

內容提要:就勞動刑法理論的本原意義和結構對象這一邏輯閾限而言,國內任何關涉勞動刑法制度建構的努力都超越不了“概念論”、“規范論”、“立法論”這三個至關重要的理論維度。其中,“概念論”是從邏輯層面上對勞動刑法本質的追問而產生的理性之思,“規范論”是從實然層面上對勞動刑法的規范基礎、規范屬性和規范形態而形成的法理定位,而“立法論”則是從應然層面上科學定位勞動刑法的立法原則、立法模式和責任模式而作出的制度回應。

主題詞:勞動刑法 勞動法治 相對強制性規范 弱勢優位 附屬刑法

知識的產權革命——知識產權立法的“中國奇跡” 謝曉堯 陳賢凱

內容提要:改革開放之初,中國在經濟和技術發展水平極其落后的背景下,迅速建立了具有國際保護水平的知識產權制度,發動了一場知識的產權革命。這場革命有著深刻的外部壓力和內在動因。高標準立法帶來了高昂的知識運用成本,主要是通過政府扶持、寬松的法律實施來緩解,同時也付出了制度的不適應成本。隨著知識領域利益格局的大變革,高水平的立法獲得了中國社會內在需求的支持,呈現出強大的生命力。

主題詞:知識產權 保護水平 中國國情 制度變遷

從拆遷到征收——當下中國拆遷面臨的問題、出路及難點 涂四益

內容提要:《拆遷條例》沒有規定被拆遷房屋的征收決定事項,對補償義務人和補償標準的規定也缺乏合理性,而且條例本身構成行政越權。應該制定統一的《公用征收法》,以使觀行的拆遷模式轉變為以私人財產權為重要價值標準的征收法律制度。這種轉變主要面臨著兩個困難:政府體制能否適應征收法律制度的要求;如何設計合理的房屋征收補償標準。征收補償標準特別涉及到房屋所附土地的使用權的價值補償問題。

主題詞:拆遷 征收決定 征收補償 拆遷條例

淺析《羅馬規約》中的豁免規則——以巴希爾案為視角 馮潔菡

內容提要:200934國際刑事法院第一預審分庭對蘇丹現任國家元首巴希爾簽發了逮捕令。從國際法角度而言,習慣國際法上有關國家元首的絕對豁免規則正隨著國際刑法和人道法的發展而逐步發生改變,國內法和國際法上的不同實踐反映各國在此問題上并未達成一致。國際刑事法院適用《羅馬規約》第27條排除國家元首豁免權的法律依據并不充分,而《羅馬規約》第98條會進一步阻礙有關逮捕令的執行。

主題詞:《羅馬規約》 國家元首 豁免 國際刑事法院

試論領土法的新發展——有效占領制度

——兼論中印爭議地區的歸屬

內容提要:在國際司法實踐中,對于像中印領土爭端這種不存在清楚、正式的法律權利證據的領土爭端,國際法庭或仲裁庭一般通過有效占領制度來判決爭議地區的歸屬。由于有效占領制度逐漸發展為——項習慣國際法規則,因此我們可以利用有效占領制度來判斷中印爭議地區的歸屬,從而確定中印邊界線的應然位置與走向。通過比較中印兩國在關鍵日期以前對中印爭議地區的占領證據可知,中印爭議地區是中國的領土。 因此,中印邊界東段線應當位于東喜馬拉雅山南麓地區。

主題詞:中印邊界爭端 領土爭端 有效占領

試論國際性武裝沖突中戰爭罪的國家責任 楊詠亮

內容提要:武裝沖突中嚴重違反戰爭法規和慣例的行為構成戰爭罪。根據國際法中的國家責任制度,國際性武裝沖突中戰爭罪必然引國家責任,這種責任不同于一般國際不法行為的國家責任,也不能簡單認定為是國家的刑事責任,而是一種有其自身特點的、相對獨立的國家責任形態。

主題詞:國際性武裝沖突 戰爭罪 國家責任

生命法三論 劉長秋

內容提要:生命法是調整圍繞人體及與人的生命健康密切相關的其他生命體的形成、存續與滅亡而產生的社會關系的法律規范的總稱。與民法、刑法等傳統部門法相比,生命法具有鮮明的綜合性、濃厚的倫理性、相對突出的科技性。 由于生命法既具有公法的特征,又具有私法的特征,因此,在法域的歸屬上,生命法既不屬于公法,也不屬于私法,而屬于介于公法與私法之間并兼具公法特征與私法特征的社會法。

主題詞:生命法 生命法學 社會法

基因權利初論 張小羅

內容提要:目前我國學術界對于基因權利是否應當存在有三種看法:肯定論、否定論以及懷疑論。筆者贊同肯定論。所謂基因權利是基于基因之上產生的新的綜合性的基本權利。它發軔于科學技術的創新,植根于基因利益的訴求,導源于對人性尊嚴的保障。從權利屬性上講,基因權利屬‘于基本權利。

主題詞:基因 應有權利 基本權利

人權保障與環境法的實施

——從阿馬蒂亞·森發展理論切入 海 徐

內容提要:阿馬蒂亞·森發展理論認為,公民實質自由是人類發展的目的和手段。能夠得到切實保障的經濟、社會、文化和政治等基本人權就是公民所享有的實質自由。影響環境法實施的因素包括執法主體的執法意愿、環境立法質量、人類發展水平、公民的守法精神和公民的環境意識等,其中,人類發展水平是核心要素。法治的真諦在人權,人類發展的真諦亦在人權。人權保障水平的不斷提升過程,也是公民環境意識、環境保護能力不斷提升的過程。環境問題之有效應對、環境法律之順暢運行,需要我們認真對待人權。

主題詞:阿馬蒂亞·森 實質自由 人類發展 環境法實施 人權

環境公益保護視野下的巴西檢察機構之環境司法 李摯萍

內容提要:環境法執行難是發展中國家共同的難題,巴西作為一個發展中大國也不例外。雖然巴西環境立法相對于其他發展中國家而言較為完善,但由于環境行政執法機構的執法能力和意愿均不足,使得巴西環境法執行狀況長期較差。為了解決這一難題,巴西于20世紀80年代末修改了憲法,在憲法中明確規定了公民的環境權,特別是通過強化檢察機關的地位和權力,并使其成為環境公共利益的代言人的方式,推動環境法的執行。本文意在探索巴西檢察機構通過司法活動介入環境法執行的原因、路徑、成效及不足,并從中總結了一些對我國有益的啟示。

主題詞:巴西檢察機構 環境司法 環境公益訴訟

論跨界損害環境影響評估的法律內涵

內容提要:大部分北美和西歐國家已經頒布了國內環境影響評估法,同時,也采用了區域協定來規定跨界環境影響評估。 區域性的環境影響評估協定在很大程度上反映了這些國內環境影響評估法。每一個跨界環境影響評估協定都是非歧視原則的適用。由于作為國際環境法基石的1972年《斯德哥爾摩宣言》原則2l自身存在的缺陷,從邏輯上看來原則21是要求對可能引起跨界損害的活動進行潛在跨界影響評估,也就是跨界環境影響評估。同樣的,評估也是一個通知和磋商的邏輯先決條件。勝于作為原則21的必然結果,跨界環境影響評估也可以被視為國內法律制度中發展的環境影響評估法的派生物或特別情況。國內環境影響評估并沒有形成與原則21這一對重大或實質性的環境損害的普遍禁止規則相當的國內法。

主題詞:跨界環境影響評估 《斯德哥爾摩宣言》原則21 環境影響評估法 跨界損害

少年刑事責任比較研究

內容提要:本文通過比較研究大陸法系、英美法系、社會主義刑事責任,發展構建少年刑事責任概念理論,界定、確立少年刑事責任內涵、依據(責任主義)理論,借鑒豐富少年責任能力概念、本質、標準與種類,對中外少年刑事責任范圍立法模式進行比較基礎上,詳細論述我國少年刑事責任范圍立法模式,在列舉限制行為能力人承擔的刑事責任范圍上,針對罪名說與行為說(或稱犯罪行為說)、犯罪行為限縮的罪名說的觀點與缺陷進行分析比較、批判,提出罪行競合法定說理論。

主題詞:少年刑事責任概念和內涵 刑事責任能力概念和本質 標準與種類 少年刑事責任范圍立法模式與比較 罪刑競合法定說

論民事訴訟中自由心證主義的例外

——兼對現行民訴法第71條之檢討 占善剛

內容提要:作為法官裁判事實的一項基本原則,自由心證主義在大陸法系各國或地區民訴立法中普遍予以確立。不過,為了訴訟程序的快速推進或基于達成其他訴訟目的之考量,其民訴立法往往在特定事項的證明上或在特定程序中就法官可資利用的證據方法作了限制性規范。這些限制性規范構成了自由心證主義的例外而具有法定證據主義的性質,但其僅停留在限制法官可以斟酌的證據方法之范圍這一層面,并不及于法官對證據的證明力之判斷。與此不同的是,我國現行民訴法第71條關于當事人陳述的證明力評價之規范雖也具有法定證據主義色彩,但由于其已逸出證據方法的限定這一范圍,不僅不符合證據法理,在審判實踐中更易滋生流弊,故應予廢除。

主題詞:自由心證主義 釋明 法定證據主義 當事人陳述

論刑事和解的主體與適用范圍——以刑事和解的界定為出發點 袁劍湘

內容提要:刑事和解,是指在犯罪后,加害人和被害人直接,或經由調停人的幫助下相談、協商,在加害人以認罪、賠償、道歉等形式與被害人達成和解,經國家司法機關審查認可后,對加害人不追究刑事責任、免除處罰或者從輕處罰的一種刑事司法制度。刑事和解的主體包括被害人、加害人、調解人、辯護人與訴訟代理人、司法工作者。刑事和解無論是輕罪還是重罪,只要不是非殺不可的就可以適用,但現階段我國應當穩妥地選擇其適用范圍,不應一蹴而就。

主題詞:刑事和解 概念 主體 適用范圍

論刑事強制性措施的司法控制 龔舉文

內容提要:完善合理的刑事強制性措施具有懲罰犯罪和保障人權的雙重意義。而我國觀行刑事強制性措施在實踐中尚有許多立法不足和制度缺陷,應立足我國保障權利的時代呼聲和刑訴法修改的現實需求,分析我國刑事強制性措施存在的問題,積極借鑒國外有益的司法實踐成果,創新性的引入完善刑事強制性措施理應堅持的原則,從構建合理的強制性措施體系、救濟制度、優化配置各措施間的立法規定及著力強化檢察監督等方面以期完善其司法控制。

主題詞:刑事強制性措施 司法控制 強制措施 權利保障

司法三段論——形式理性與價值理性的統一 韓登池

內容提要:作為法官判決的思維技術,司法三段論在限制司法權力的任意和專橫,維護法律的安定,實現司法形式理性化方面的作用是不可替代的。近代法治理想盡管限制司法審判中人的主觀恣意,控制法官的自由裁量,但在實際的司法裁決過程中,價值判斷的地位同樣不容忽視。作為形式理性與價值理性相統一的司法三段論,在司法過程中體現了法官的職業理性,無論過去、現在甚至是將來仍然是法律適用的主導思維模式。

主題詞:三段論 形式公正 價值判斷

行政判斷余地之理論、范圍及其規制 伍勁松

內容提要:判斷余地源于不確定法律概念理論,其憲政基礎為權力分立原則演繹而成的行政保留之理念,德國學者對此作了深入的探究,逐漸形成了“可支持性”說、“評估特權”說、“規范授權”說以及“結構功能”說等理論與學說,并以此證立行政判斷余地的正當性。對于本質上具有預測性、專業性、合議性以及不可替代性等特征的事項,行政機關在對不確定法律概念的解釋與適用過程中享有相當程度的涵攝自由,法院對此僅能進行有限的司法審查。對行政判斷余地之規制,不僅有賴于司法審查技術之精進,也冀望行政自制理念之提倡。

主題詞:判斷余地 行政保留 不確定法律概念 適用范圍

中人對清代土地絕賣契約的影響及其借鑒意義 陳勝強

內容提要:中人是清代土地絕賣契約中的一個重要存在,對契約參與人、契約形式、契約內容以及契約的實現具有重要影響。探究中人對清代土地絕賣契約的影響有助于發掘中國民法的本土資源,進而將西方法理與中國本土傳統有機結合起來,實現當代中國民事立法的目的。

主題詞:清代土地絕賣契約 中人影響 本土資源

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