《法學評論》2009年第6期目錄、摘要：
慶祝武漢大學恢復法學教育30周年特稿
武漢大學法學院30年學術貢獻舉要 珞珈法律人(3)
評論·專論·爭鳴
1.論知識產權許可中的壟斷控制 呂明瑜(15)
摘 要：知識經濟條件下,知識產權許可對市場競爭的影響凸顯"雙刃劍"特征。其在以特有的商業價值對市場競爭發揮積極促進作用的同時,又會衍生諸多壟斷行為,妨礙、破壞或扭曲競爭,迫切需要反壟斷法予以規制。但形成并發展于工業經濟時代的反壟斷法并無直接針對知識產權許可中壟斷行為的具體制度規則,各國或國際組織普遍嘗試采取延伸解釋或類推的方法,將現有反壟斷法規則適用于知識產權許可中的壟斷行為,但無論在理論上還是在實踐上都產生了嚴重的法律困惑和障礙。2007年8月我國頒布的《反壟斷法》,雖然規定知識產權許可中的壟斷行為應受該法控制,但同樣未能解決究竟應"如何"控制的問題。因此,應在反壟斷法中系統構建知識產權許可中壟斷控制的新制度規則。該制度的主要內容應包括知識產權許可壟斷控制的法律適用原則、基本分析方法以及知識產權許可中主要壟斷行為的認定標準與要求等。
2.公共信托原則的發展與綠色財產權理論的建構 邱 秋(25)
摘 要：公共信托原則是一個起源于羅馬法的普通法理論,其核心思想是對特定自然資源的公共權利,這一思想在英國逐漸發展成為公共信托原則,并被美國法所繼受。從對自然資源的自由利用到商業利用,再到環境保護,公共信托原則的功能演進表明,建立在舊的自由所有權理論基礎上的自然資源所有權模式已經過時,無法解決今天的生態環境問題。但新公共信托原則還存在著諸多理論缺陷,實際發揮的作用也有限,建構新的綠色財產權理論還任重道遠。
3.國家干預經濟中“政府失靈”的人性解讀及控制 胡光志 靳文輝(32)
摘 要：對"政府失靈"及其緣由的追尋和考究,是經濟法學人長期以來的不懈追求,也獲得了諸多真知灼見,成為構建經濟法核心理論的支柱之一。然而,人性中的"強"、"群"、"樂"等因素,才是"政府失靈"發展和演化更為深刻的原因,從干預者人性的角度對"政府失靈"進行解讀,可以為我們提供一個可靠的認識論基礎,也可為經濟法領域中的"政府失靈"提供有效的控制方向和路徑。
4.規范違反說之批判——與周光權教授商榷 歐陽本祺(38)
摘 要：周光權規范違反說給規范下了一個雅科布斯式的定義,卻賦予它日本學者式的內容,從而導致其內涵混亂;法益侵害說、規范違反說的對立與方法一元論、二元論的對立無關;是采取法益侵害說還是規范違反說,主要取決于一國憲法的價值觀,而不是國民的規范意識。我國人權保障的憲法價值觀內在地需要法益侵害說,而不是規范違反說。
5.犯罪對象的二元結構論 陳開琦(45)
摘 要：傳統犯罪對象理論,在邏輯上自相矛盾,在司法實務中面臨諸多挑戰。對此,許多刑法學者開始對傳統犯罪對象理論進行改良或重構,然而他們所謂的改良或重構都是建立在犯罪對象一元結構基礎之上的,而事實上犯罪對象無論是具體的還是抽象的,是直接的還是間接的,是簡單的還是復雜的都明顯體現出犯罪對象的二元結構。其中一元是犯罪對象本身的客觀實在性,另一元是犯罪對象所映射的刑法所保護的法益。這二元結構通過一定的法則、規則有機地統一于犯罪對象之中。對此,傳統犯罪對象理論和現行《刑法》均應做一定程度的修正。
6.論我國勞務派遣法律規制模式 張榮芳(53)
摘 要：勞務派遣可采取"單一雇主"和"聯合雇主"的法律規制模式。兩種模式具有完全不同的特點。我國《勞動合同法》試圖綜合這兩種相互對立的模式,在勞動保護義務方面,采取"單一雇主"模式的規制方式,規定派遣單位是被派遣勞動者的唯一雇主;在違法后果方面,依據"聯合雇主"模式的特點,要求用工單位對派遣單位侵害勞動者權益的損害后果承擔連帶賠償責任。雇主權利、義務、責任在派遣單位、用工單位之間的混亂配置,系統規范的缺乏,直接導致勞動者權益的落空。鑒于我國現行的制度基礎,我們應當健全"單一雇主"模式。
國際法論壇
1.基督教與近現代國際法理念 鐘繼軍(59)
摘 要：基督教世界的救世主理想來自于猶太教,但獲得承認則經歷了復雜曲折的過程:16世紀的宗教改革動搖了"基督教世界觀念",促進了歐洲近代民族國家體系的形成;西班牙神學家維多利亞和蘇亞利茲提出了普遍人類社會及共同法的根本思想,為近代國際法的產生奠定了理論基礎。
2.從國際環境法看國際法及國際法學的新發展 那 力(65)
摘 要：在對全球化的法律回應和全球化引起的法律變遷問題上,國際環境法反應最明顯而深刻。以前以處理偶發的跨界污染事件為主,調整方法以國家之間的外交談判協商和仲裁為主的國際環境法,1992年里約會議以來,在全球、區域、跨國和國內法四個層面上保護環境。全球生態環境保護觀念正在成為整個人類的普遍化,理性化的觀念,是全球法秩序的重要基礎。國際環境法采取了預防性保護環境的方法,而且在某些問題上采取風險預防(precautionary)方法。在國際環境法的推動和影響下,公眾參與,環境影響評價,公益訴訟,重視非政府組織在環境保護中的作用,適當引進風險預防原則等,成為幾乎每個國家環境法的基本原則和重要制度。
3.關于我國引入禁訴令制度的思考 王 娟(72)
摘 要：英美的禁訴令制度都是從國內案件擴及適用到國際案件,國際禁訴令的適用主要有三種情形:基于"方便"的禁訴令、基于"不起訴義務"的禁訴令、基于"政策"的禁訴令。德國和法國判例中存在類似禁訴令的制度。我國有引入禁訴令制度解決涉外平行訴訟的必要性和可行性。建議區分區際平行訴訟和國際平行訴訟對禁訴令的適用標準進行不同的規定,國際平行訴訟中禁訴令的建立要兼顧確定性和靈活性。
4.論我國涉外審判中“專家意見”制度的完善 王葆蒔(78)
摘 要：通過不同途徑提交的外國法專家意見在訴訟中的性質和地位不同,當事人主動提供的外國法專家意見屬于專家證言,在訴訟中應當適用有關專家證言的規定。法院指定專家出具的有關外國法的意見類似司法鑒定結論,可以比照適用司法鑒定結論的有關規定。在法院指定的情形下,專家應當接受法院委托,提交書面的法律意見,并出庭接受詢問,但該法律意見對法庭沒有絕對的拘束力。外國法專家有獲取報酬的權利,對故意或者過失造成的損失承擔侵權責任。
可持續發展與環境法治
論環境法的利益調整功能 鈄曉冬(84)
摘 要：法作為文明的產物,是維持、增進文明的重要動力,法的這種"影響社會關系以增進社會文明"功能主要通過利益調整來實現。生態文明的演進促進了利益進一步多元化,也對環境法之利益調整功能提出了需求。借助"利益確認、利益保護、利益限制、利益救濟"四個環節的展開,環境法之利益調整功能得到了運行與進化。
法律實證研究
1.留守兒童權利狀況考察報告——以湖北農村地區為例 項 焱 鄭耿揚 李 沉(92)
摘 要：留守兒童問題的實質是權利問題,也是法律問題。以湖北省農村地區為例,通過問卷調查和深度訪談等方法深入考察所得數據表明,留守兒童普遍面臨生存權、受教育權、受保護權、發展權、參與權等諸多權利全面缺失的不利狀況。為確保留守兒童群體法定權利的實現,在充分借鑒既有保護經驗的基礎上,有必要把法律保護作為實現兒童權利的根本途徑;加強立法,明確留守兒童之相關權利;以政府為核心,整合社會資源,構建留守兒童權利保障體系。
2.存疑不起訴的證據問題之實證研究 池曉娟 李 芳(102)
摘 要：我國存疑不起訴的適用對象是"犯罪事實不清,證據不足"的案件,然何為事實不清、證據不足,《人民檢察院刑事訴訟規則》雖就此規定了四項判斷標準,但在司法實踐中還是產生了一定的認識分歧和適用誤區。究其原因,一是沒有準確理解和把握"兩個基本"的定罪起訴原則,二是與我國目前所采用的刑事起訴標準有關。"排除合理懷疑"的刑事起訴標準有其科學性與合理性,也有付諸司法實踐的現實基礎。為了提高辦案質量和訴訟效率,維護司法公正,應對我國刑事起訴標準予以重建即采用"排除合理懷疑"標準。
立法研究
1.我國刑事審判中交又詢問規則之建構 陳 嵐(111)
摘 要：交叉詢問制度原創于英美法系,以美國為其典型。交叉詢問的規則主要有主詢問方不得誘導發問規則和反詢問受主詢問范圍限制規則。我國現行刑訴法及相關司法解釋規定了對于證人的詢問制度,該詢問制度與發現案件真實的刑事審判目的之間存在諸多不相匹配之處。我國刑訴法應明確區分主詢問與反詢問,并有限制地允許誘導性發問,弱化法官的職權作用,完善交叉詢問制度的配套規則。
2.背景與進路：深化人民監督員制度改革的理性思考 盧樂云(117)
摘 要：人民監督員制度試點工作的實踐證明該項制度具有現實性、合理性。作為新事物,人民監督員制度改革也面臨諸如立法缺失,選任、管理模式不科學,履職保障不健全,"五種情形"監督缺乏可操作性以及監督程序規定不明確等問題。應立足于司法實踐,結合我國的國情,遵循深化司法體制改革的要求,從促進人民監督員制度立法,創新選任與管理模式,保障人民監督員適度的知情權以及科學界定監督范圍等方面入手,理性地選擇深化人民監督員制度改革的進路。
3.我國產融結合領域反壟斷法律規制初探 孫 晉(123)
摘 要：市場是產業資本與金融資本追求資本增值的最佳場所,競爭機制是產融有效結合的啟動器。本文深入探討了產融結合領域之內涵界定并對產融結合領域反壟斷規制展開法理分析,提出該領域反壟斷立法觀之發展趨勢應從靜態轉變為動態,該領域反壟斷立法之價值維度應從競爭轉變為合作,該領域反壟斷規制之立法原則應從結構主義轉變為行為主義,該領域反壟斷規制之執法原則由本身違法原則轉變為兼顧合理原則,該領域反壟斷規制視域由內國適用轉變為兼顧域外適用。論文并對產融結合領域濫用壟斷力量之主要表現形式即排他性交易及搭售行為進行了分析,進而初步提出了對該領域之反壟斷規范與限制措施。
法律實務
1.刑事和解中權力過度推進之危害及其防范
——被害人保障維度的考量 徐 陽(131)
摘 要：被害人權益保障是刑事和解制度的核心價值。但刑事和解中權力的過度推進卻使被害人再次被害。在我國的現實語境中,更應對此進行防范。和解程序設計中,應構建被害人與被告人自主溝通、商談的程序空間,以此促成被害人對被告人諒解的達成;應有律師對貧困被害人進行法律援助;應設置被害人異議程序和申請撤銷和解程序;對與和解相關的國家機關裁量權應嚴格控制。
2.在履行職責與正當防衛之間
——對警察防衛權的再認識 張正新(137)
摘 要：我國《刑法》中的正當防衛制度沒有專門規定警察的防衛問題,人民警察依法制止和打擊犯罪的行為一般不宜適用正當防衛的規定。在發生暴力襲警等嚴重危及警察人身安全的緊急情況時,警察可以實行自我防衛,這種防衛適用刑法對正當防衛的規定。
3.走私犯罪未遂犯與既遂犯的再辨析 胡 平(142)
摘 要：走私犯罪分子已經著手實行走私犯罪,由于其意志以外的原因而未能達到走私罪既遂的系走私罪未遂犯。走私犯罪作為行為犯,其既遂犯是指走私犯罪行為人在走私犯罪意思的支配下所實施的走私犯罪行為,已經具備了刑法分則所規定的走私犯罪構成全部要件。走私犯罪既遂、未遂的判斷應當緊密結合海關監管業務展開,具體可以區分進出境通關走私和繞關走私進行判斷。
法史園地
秩序統一中的惟良折獄 陳曉楓 解國臣(147)
摘 要：西方法學認為社會秩序統一于良法之治,而中國古代的秩序統一則須有賴于良人。權威與良人的緊張關系,文本法、敕令法、民間法以及各類"活法"的龐雜并存,使得個案的解決難尋共遵的規則,必須由良人經教化、折獄等方式,使法制統一于倫理的玄想之中。
法學隨筆
常識與事實的距離有多遠
——關于法國和德國民法典的一個話題 孟勤國(154)