《法學評論》2009年第4期目錄、摘要:
1.沉痛悼念韓德培教授 163
2.《海峽兩岸和平協議》(建議稿) 周葉中;祝捷; 3-10
摘 要:簽訂《海峽兩岸和平協議》,對于維護臺海地區的和平穩定、維護兩岸人民的民生福祉、維護中華民族的根本利益等,都具有極為重要的意義。和平協議是"中華民族認同基礎上的法理共識",但它并不是解決兩岸關系所有問題的政治文件,而是為兩岸關系和平發展提供制度性協商機制的法律規范。根據這一思路,和平協議包括兩岸原則、事務原則和制度原則三大基本原則。據此思路及基本原則,特草擬出具有規范性的和平協議(建議稿)文本,供有關部門和學界參考。
3.法治的超國家價值——兼論東亞一體化的法律機制選擇 沈橋林; 11-16
摘 要:法治不僅具有國家價值,成為治國方略,法治同時還具有超國家價值,能夠成為治世之方略。然而,由于缺少規則平臺和裁決機構這兩個法治的基本前提,東亞法治還只能是一種愿景。當前,東亞最為可取的是采取條約協同模式協調區內事務。
4 走出移植西法困境 回歸人民司法傳統——對我國司法改革的實證評析 蔡維力;張愛軍; 17-24
摘 要:目前,我國以法院體制改革為重點的司法改革正處于向縱深發展的關鍵時期。從總體上審視自上個世紀80年代開始的我國司法的現代化改革,將展露出其在理念與體制上所呈現的二元結構,且其間正在演繹著尖銳的矛盾和激烈的沖突。這恰恰促成了我國司法的現代化改革之總體進路正在發生回歸傳統的轉向,即在繼承與發展人民司法優良傳統的基礎上,堅持司法的"人民性",建構我國現代的和諧司法。
5.論《物權法》他物權編小總則之設置 朱廣新; 25-31
摘 要:《物權法》第四、五編設置的"一般規定",并非法典編纂意義上的"總則性規定",而是一些功能各異的"雜項規定"。導致此種怪異立法的根本原由是,立法者未能認識到,在物權法定原則限定下,凸顯各類物權的個性而不是歸納它們的共性,才是物權法結構體系的根本所在;另外,法律體系的開放性也排斥小總則的存在。
6.也論物權法定原則——兼評我國《物權法》第5條之規定 陳本寒;陳英; 32-37
摘 要:物權與債權的二元劃分是物權法定原則產生的前提條件,物權的支配性和排他性則是其存在的內在根源。公示制度是維持物權法定的技術手段,不能作為判斷權利性質的標準。物權法定并不違背意思自治的精神,我們應該摒棄立法、司法和理論中存在的錯誤傾向,堅持嚴格的物權法定原則。
7.中國經濟法理論之創新與應用——30年回顧與啟示 漆多俊; 38-44
摘 要:中國經濟法理論研究30年來一直存在兩條發展演變主線索。以"國家調節說"為代表的中國經濟法學者,不同意"大經濟法觀點",他們按照"市場(調節機制)、國家職能與法律同步演變"邏輯思路,創立了經濟法學科理論體系。這些理論既具有嚴密的邏輯自洽性,又符合100多年來各國國家職能和法律的實際,并對當代經濟、社會,特別是中國當前體制改革和社會發展有著十分重要的指導作用。當前和今后一段時間,中國經濟法學人在繼續堅持理論創新的同時,要向社會廣為傳播先進的經濟法思想,加強理論的應用,使之充分發揮對于社會實踐,對于我國當前的改革和經濟發展與社會進步的重大作用。
8.公司清算中出資瑕疵股東對債權人的民事責任 劉文; 45-51
摘 要:在公司解散清算且財產不足清償債務時,債權人可否對出資瑕疵股東主張其債權,現行《公司法》并無明文規定,盡管有關司法解釋明確規定了出資瑕疵股東應對債權人承擔民事責任,但對追究出資瑕疵股東責任的適用制度卻無涉及。文中通過對當前審判實踐中存在的追究出資瑕疵股東民事責任的三種具體制度的分析,指出應以侵害債權制度作為追究出資瑕疵股東對債權人承擔責任的制度選擇,并對出資瑕疵股東的具體責任范圍進行了探討。
9.論基本銀行服務排斥及其治理 汪鑫; 52-58
摘 要:低收入者等社會弱勢群體不能或不能充分享用存款、取款、資金轉移等基本銀行服務,不僅使其生計受到影響,而且加劇社會分化,妨礙經濟與社會發展,故許多國家都重視對其進行治理。鑒于銀行享有諸多法律特權并占用較多的公共資源,政府就此對銀行實行一定限度的強制性干預仍屬正當。我國應將構建普惠性金融體系納入國家發展戰略,以立法、監管、行業自律為基礎,以利益驅動為中心,全面加強對基本銀行服務排斥的綜合治理。
10.論犯罪客體的理論重構 楊高峰; 59-66
摘 要:違法性判斷的缺失是我國傳統犯罪構成理論中存在的一個突出問題。而現有犯罪構成要件中犯罪客體要件并不具備犯罪區分功能,將違法性概念融入到犯罪客體要件之內,有利于現有犯罪構成理論矛盾的解決。考慮到我國刑法中存在罪量因素,改造后的犯罪客體應采用實質違法性標準,在違法性判斷過程中應堅持法益侵害說。將犯罪客體置放于犯罪構成體系中最后一個要件,更為合理。
11.論賄賂犯罪的破窗理論與零容忍懲治對策 王秀梅; 67-70
摘 要:"破窗理論"與"零容忍"本無必然的關聯性。然而,對于賄賂犯罪,如果懲治力度輕,不足以達到預防和遏制賄賂犯罪頻發時,賄賂犯罪便出現"破窗"式的多米諾效應。因此,對賄賂犯罪應采取"零容忍"態度,在此基礎上,本文進一步分析了"零容忍"對策在我國刑法規定的5000元容忍度內的可行性。
12.涉網侵權案件管轄權的確定——以《布魯塞爾民商事管轄權規則》為視角 孫尚鴻; 71-77
摘 要:在網絡技術背景下,侵權行為地仍是受案法院據以確立管轄權的主要依據。只要不存在當事人相互間所自由議定的協議,違反善意締約責任和不當得利的權利請求,都屬于公約第5條第3款所規定的有關侵權行為的管轄范疇。而所謂侵權行為地,既可以是加害行為地,也可以是損害結果發生地。不過,規則所規定的損害行為僅指當事人在人身或財產上所承受的直接損失,不包括間接損失及在經濟上所受的影響。具體到涉網侵權案件管轄權的確定,所存在的問題在很大程度上并不在于傳統管轄規則能否繼續適用,而是該如何適用的問題,特別是該如何將涉網侵權案件與特定法域有效而合理地結合起來。
13.論國際貨物買賣合同的預期違約制度 吳志忠; 78-83
摘 要:預期違約是英美合同法上的特有制度。由于該制度基于合同法的誠實信用原則和公平原則,對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義,因而《聯合國國際貨物銷售合同公約》對其作出了規定,我國《合同法》也規定了預期違約制度。本文分析了公約的規定,將公約與英美法的預期違約進行了比較,并闡述了它們對完善我國合同法預期違約制度的借鑒價值。
14.《禁止化學武器公約》核查制度介評 黃德明;朱路; 84-89
摘 要:1993年通過的《禁止化學武器公約》是現代戰爭法的最新發展之一,它建立了一種獨特而完備的核查制度,包括例行視察、質疑性視察和對指稱使用化學武器的調查。和其他裁軍或軍控條約及協定相比,其核查制度堪稱完美和典范,但實踐中也有一些缺憾。
15.“環境違法成本低”問題之應對——從當前環境法律責任立法缺失談起 丁敏中國政法大學民商經濟法學院; 90-95
摘 要:從法經濟學理論分析,"環境違法成本低"問題在立法上的體現,是法律責任的設定不合理,大大降低了違法者應當承擔的"預期成本"。具體體現為:刑事責任很少得到追究,也難以追究;行政責任過輕,排污者寧愿受罰也不愿守法;民事責任中缺乏適合環境問題特點的責任形式,環境損害賠償糾紛的解決缺乏明確法律依據。為轉變違法成本過低所帶來的不正當經濟刺激,應當轉變立法指導思想,對環境法律責任的設計進行成本收益分析,提高環境違法成本。
16.西夏的訴訟審判制度初探 邵方; 96-101
摘 要:西夏設有相應的司法機構,有較為完備的訴訟制度、審判制度以及監獄管理制度。在刑事訴訟中西夏法典明確規定對刑訊逼供加以一定的限制,規定人犯患病、懷孕可以申請保外就醫。在獄政管理上,法典規定了人犯基本的生存條件。這些均反映出儒家慎刑德政法律思想對于西夏訴訟審判制度的影響。
17.從宗祧制度的廢除看法律變遷之諸因素 付春揚; 102-106
摘 要:清末到民國期間中國傳統的親屬法和繼承法發生了天翻地覆的改變,這一改變的結果使延續了數千年的宗祧制度被廢除,這一變化的發生以及影響這一變遷的諸因素是本文關注的焦點,社會的演進、國家的推動、法律的移植都是法律變遷的重要條件。
18.羅馬法訴權概念之審思——基于文本與邏輯的視角 宋旭明;葉榅平; 107-112
摘 要:羅馬法上的訴被學界普遍認為是一項"通過審判要求獲得自己應得之物的權利",是溫德沙伊德創設請求權概念的基礎。但是對原始文獻的文本分析說明,在諸法合體的羅馬法中,訴之關系兼有程序關系與實體關系兩個方面,生效判決對于實體關系發生既判力,故原告針對審判主體不可謂享有"訴權"。將現代法上的權利理論套用于對羅馬法上的訴的理解,將發生邏輯上的謬誤。
19.中美精神病人強制醫療制度之比較 時延安; 113-118
摘 要:對具有一定攻擊性的精神病人進行強制醫療,是維護社會秩序的一項必要措施。各國對該問題存在著認識上的差異,因而有著不同的制度設計。我國對這類精神病人的強制醫療,在法律層面上還缺少充分的制度規范,而美國則運用非自愿監管制度來解決這一問題。比較中美兩國在制度設計上的差異,可以看出對相關的權力性質、公民權利等問題存在著明顯的認識上的不同。
20.略論中國大學知識產權教育的發展與完善 王珍愚;單曉光; 119-124
摘 要:中國要建設創新型國家,離不開大學知識產權教育。中國大學知識產權教育應幫助學生學會消化、吸收現有技術并在現有技術基礎上進行二次創新;大學知識產權教育不僅須包括傳授知識產權理論知識,更應側重學習知識產權實踐技能。本文通過介紹國外大學知識產權教育的經驗,就完善我國大學知識產權教育,從課程設置、專業設置和教學方法三個方面提出了建議。
21.2008年北京奧運會仲裁案件述評 肖永平 周青山 125
摘 要:國際體育仲裁院在北京奧運會上設立的臨時仲裁機構共仲裁了9個案件,這些案件涉及參賽資格糾紛、比賽結果糾紛等方面。本文在對這些案件作簡要介紹的基礎上,總結和歸納了這些仲裁實踐對體育法和體育仲裁的發展和挑戰。
22.勞動爭議ADR研究 翟玉娟 133
摘 要:我國勞動爭議處理機制的弊病已經成為制約勞動糾紛及時、公平解決的瓶頸,如何建立更加科學、公平且富有效率的勞動爭議處理機制,乃為立法者、理論界和實務界共同關注的焦點問題。新實施的《勞動爭議調解仲裁法》雖然增加了勞動爭議調解機構并在一定程度上完善了勞動爭議仲裁程序,但在調解渠道的設計上仍然不夠多樣,也沒有改變勞動仲裁強制性、前置性和行政性的特點。勞動仲裁由收費改為不收費的制度使勞動仲裁機構受理案件數大幅增加,抑制了其他勞動爭議非訴訟解決方式作用的發揮。
23.論刑事訴訟中的瑕疵證據 任華哲 郭寅穎 149
摘 要:刑事訴訟中瑕疵證據能夠有效證明案件事實但卻具有輕微不合法性,各種主體在運用時往往陷入兩難境地。本文對刑事瑕疵證據進行界定,將其與相關概念進行比較研究,對瑕疵證據的轉化進行制度設計,以期這類證據在實踐中得到正確運用。