《法學評論》2009年第2期目錄、摘要、關鍵詞
本期專稿
論海峽兩岸和平協議的性質
——中華民族認同基礎上的法理共識 周葉中 祝捷（3）
摘 要：海峽兩岸之間簽訂和平協議,既需實踐推進,也需理論研究。在有關和平協議的理論體系中,和平協議是什么,即和平協議的性質尤為關鍵。兩岸關系的復雜性決定了分析方法的多結構性,其中兩岸認同和兩岸共識之定位是主要的分析方法。兩岸認同包括政黨、政權、國家和民族四個層次,而兩岸共識之定位包括臨時協議、法理共識和重疊共識。考察兩岸關系的歷史、現狀和前景可見,中華民族認同是和平協議的現實基礎,而法理共識是和平協議的歷史定位。因此,海峽兩岸和平協議是中華民族認同基礎上的法理共識。
評論·專論·爭鳴
政府建構與民法現代化 黃和新（13）
摘 要：民法現代化的進程不因我國民法源于德、法等大陸法系國家的現代民法而喪失其必要性。民法現代化需要有一定的市民社會基礎,但民法現代化與市民社會的培育并非同一概念。自由和文化本位的漸進理性主義并不適合我國的民法現代化,現代法治政府建構的民法現代化模式有其存在的必然性和合理性。在中國法制現代化進程的大背景下,民法現代化理應符合形式合理性和價值合理性的全部要件,惟其如此才能彰顯民法的現代性。
論我國農業補貼制度的和諧構建（下）——基于生存權與發展權平等的理論邏輯 余勁松 李長健（19）
摘 要：生存和發展問題是人類自身最基本的問題。本文在探究農業補貼法律制度的源起與發展的基礎上,結合農業補貼的國際環境,認為要達到農民生存權與發展權平等,必須探求互補性權利義務和互補性權利義務規則的建立。因此,我們要基于中國國情和國力的考察,構建以生存權和發展權平等為中心,融"綠箱"、"黃箱"、"藍箱"以及創新性的"白箱"四位一體的農業補貼法律制度體系。
關鍵詞：農業補貼; 生存權; 發展權; 互補性權利義務; “白箱”;
論規范構成要件要素的刑法內涵與類型 王昭振（26）
摘 要：規范構成要件要素的理論研究在我國并沒有引起足夠的重視,在其界定與類型建構方面基本上沿襲了德、日刑法理論的研究思路,然而這與我國犯罪構成的內在邏輯結構與詮釋方法并不相符。規范構成要件要素具有類型性特征與開放結構,作為在法規范系統下需要法官進行必要的社會文化、道德的價值補充的情況,在其具體類型中應當排除法評價的要素的存在。
論刑事法治視野中的犯罪既遂標準 彭文華（35）
摘 要：構成要件說來自大陸法系,主要理論依據是犯罪階段論、犯罪類型論以及修正的犯罪構成論。構成要件說的困惑是:混淆犯罪既遂與犯罪成立或者犯罪未遂等未完成形態的界限;缺乏事實與法律依據;修正的犯罪構成說值得商榷。既遂的舉動犯與行為犯形態并不合理。結果說與新結果說、目的說與新目的說、權益侵害說、雙重標準說以及類型化標準說均存在缺陷。立足于罪刑法定并適應刑事法治的需要,犯罪既遂標準應當以犯罪行為是否造成預想的最終實害(客觀)結果或者足以造成該結果發生的危險狀態為標志。犯罪既遂中的"危險狀態"與危險犯、未遂犯之危險狀態存在區別。
關鍵詞：犯罪既遂; 犯罪未遂; 犯罪目的; 危險狀態; 實害結果;
“共同實行犯的既遂與未遂形態并存說” 之質疑 王俊平（43）
摘 要：共同實行犯的既遂與未遂并存的肯定說奠基在親手犯的原理之上,而親手犯的概念所要解決的問題與共同實行犯的既遂和未遂形態能否并存問題根本無關;著眼于共同實行犯內部的主客觀構造分析,"一部行為全部責任"的原則應該予以堅持;肯定說不僅混淆了共同犯罪與同時犯的界限,而且在著手的認定上,還會出現有人著手、有人未著手的現象,這就給刑法理論帶來了混亂;肯定說的主張不經意間制造了對集團犯罪首要分子、復雜共同犯罪進行處理上的難題。故此,共同實行犯的既遂與未遂并存說的見解應當予以否定。
關鍵詞：共同實行犯; 既遂與未遂并存; 親手犯; 歸責原則;
新《合伙企業法》及《企業所得稅法》對合伙企業所得稅制的挑戰 崔 威（48）
摘 要：中國現行的合伙企業稅制只適用于對由國內自然人組成的合伙企業征收個人所得稅,而新的合伙企業法允許公司等商業組織以及外國投資者加入中國合伙企業,帶來現行合伙企業稅制不能解決的問題。本文提出,新的合伙企業稅制必須盡快解決兩組問題:(1)允許所得在分配給合伙人時性質保持不變,即允許所得性質"上傳";(2)防備納稅人利用合伙特殊分派而達到避稅的目的。本文建議,新合伙企業稅制暫時不應允許虧損現期分派,因為必要的配套制度(如確立出資賬目及債務分派制度)對中國稅務機關和納稅人來說都過于復雜。
關鍵詞：合伙企業稅制; 合伙企業分配; 避稅; 企業合伙人;
“兩型社會”與湖北核能開發利用的法律問題 楊澤偉（56）
摘 要：核能開發利用是實施可持續發展戰略和實現我國能源結構調整的現實需要。核能開發利用有利于推動湖北省"兩型社會"的構建。目前中國核能開發利用的法律體系,主要包括法律、行政法規、部門規章以及中國參加的有關國際條約。核能開發利用的放射性污染防治制度涉及核設施的放射性污染防治、核技術利用的放射性污染防治以及放射性廢物管理等內容。核能開發利用的法律責任制度是一項規定較為嚴格的制度。今后湖北省相關部門還應根據有關實踐,為中國核能開發利用法律制度的進一步完善建言獻策。
關鍵詞：“兩型社會”; 核能開發利用; 放射性污染防治制度; 核能法;
國際法論壇
美國國際投資法理論和實踐的晚近發展——淺析美國雙邊投資條約2004年范本 張 輝（63）
摘 要：美國雙邊投資條約2004年范本反映了其國際投資法理論和實踐自1990年代以來發生的變化。范本澄清了公平與公正待遇以及征收的內涵,在一定范圍內照顧了公共利益和投資者私人利益的平衡。它將透明度原則引入國際投資法領域,并提出建立仲裁上訴機制以統一對國際投資法的解釋和適用,這兩項內容特別是后者將對國際投資法和仲裁法產生重大影響。
關鍵詞：美國; 雙邊投資條約范本; 國際投資法; 國際仲裁;
論美國對自動執行條約與非自動執行條約的區別 陳衛東（69）
摘 要：把條約區別為"自動執行條約"和"非自動執行條約"的做法是條約在美國的國內適用中的一項長期確立的和最為著名的原則。按照這一原則,并非所有的條約都具有能被個人在美國法院直接援用的效力。盡管"締約方的意圖"曾經是"自動執行分析"中的決定性要素,但現在越來越多地考察美國立法機構的專屬立法權力、美國司法機構在對外關系中的職權限制、條約是否包含個人訴權、美國行政機構和立法機構的指示等。美國法院對自動執行標準的若干"創新",實際上是放棄司法機構在實施條約中的核心作用,支持外交事務權力越來越多地向政治機構聚集。這些做法表明,美國從"憲法上的一元論國家"變成了"事實上的二元論國家"。
關鍵詞：自動執行條約; 非自動執行條約; 至上條款; 可司法性; 個人訴權;
論國際法上“內政”的概念及其發展 李伯軍（76）
摘 要："內政"這個詞與國家主權、國際法緊密聯系在一起。這個概念既標志著一個主權國家在其領域管轄范圍內行使統治權和管理職能的合法性,同時也反映國際法適用范圍的大小。實際上,"內政"這個頗富"爭議"和"模糊"的概念自伴隨著民族主權國家在近代歐洲誕生和拓展以來,它的內涵在國際法上經歷了一個不斷發展、變化的歷史過程。目前,"內政"這個概念在國際法上已越來越呈現出一種"收縮"與"擴展"對立統一的辯證發展態勢。
WTO法專欄
WTO“新成員”法律地位論析 徐泉（83）
摘 要：WTO體制中"新成員"問題的產生具有重大的理論與現實意義。中國提出"新成員"問題是緣于加入WTO過程中利益減讓的現實考量。"新成員"法律地位問題的產生,從一個側面表明在多邊貿易體制中成員利益集團化趨勢已向更深層面發展。就經貿外交戰略而言,中國在以發展中國家成員定位的基礎之上,增加了更加務實的作為"新成員"的策略選擇,這種雙重定位的經貿外交戰略,是中國積極維護經濟主權對主動參與多邊貿易體制規則制定的有效回應。
關鍵詞：WTO體制; “新成員”資格; 經濟主權權益; 經貿外交;
WTO健康和安全爭端中的審查標準 葉波（90）
摘 要：《反傾銷協定》的第17條第6款和DSU第11條分別規定了反傾銷和其它問題的審查標準。在爭端解決中,上訴機構認為這兩個條款的含義相同。DSU第11條中的"客觀評估"審查標準不是完全尊重主管機關的調查結果,也不是對事實和法律問題的重新審查,確切含義是主管機關對事實問題的調查結果必須符合其中一種允許的解釋,同時重新審查法律問題,歐共體荷爾蒙案和歐共體石棉案等健康和安全爭端都說明了這一點。
關鍵詞：健康和安全問題; 審查標準; 客觀評估; DSU第11條;
歐盟法論壇
歐盟關于民商事調解的2008/52/EC指令述評 陳洪杰 齊樹潔（95）
摘 要:2008年5月,歐盟基于便利民眾接近司法/正義的主旨,頒布了《關于民商事調解若干問題的指令》,其目的在于便利當事人利用替代性糾紛解決機制,并通過鼓勵使用調解以及確保調解與司法程序之間的平衡關系,促成糾紛的妥善解決。用比較的眼光去觀察和審視該指令中所蘊含的糾紛解決理念,對于我國正在努力建構的多元化糾紛解決機制將大有裨益。
檢察理論研究
檢察權運行機制研究 吳建雄（99）
摘 要：檢察權運行機制是否科學、合理,直接關系到我國司法職能是否和諧。改革和完善檢察權運行機制應該以和諧理念為指導,以和諧狀態為目標,以司法規律的內在要求為路徑,構建檢察長、檢察委員會、部門負責人、辦案檢察官分權制衡,偵查、公訴、訴訟監督三項基本職權配合制約,檢務督察與人民監督員制度內外結合的權力結構模式和運行機制。
改革中的我國死刑案件程序 朱立恒（107）
摘 要：我國死刑案件程序的改革依次涉及了死刑二審審理方式、死刑核準權、死刑核準程序、死刑偵查、起訴、審判、執行程序等各個方面。死刑案件程序改革的預期包括保護死刑犯罪嫌疑人、被告人的合法權利、減少死刑適用、提高死刑案件辦理質量等程序和實體兩個方面。死刑案件程序的改革已經初見成效,但還存在若干疏漏的問題,應當從約束權力、加強辯護人的參與以及規范規則的內容與結構等方面予以完善。
中美檢察官客觀義務內涵述評 蔣劍偉（114）
摘 要：中美兩國的法律均要求檢察官在刑事訴訟中保持客觀公正的立場。兩國法律對檢察官客觀義務內涵的規定有相似之處,包括檢察官在證據收集和證據開示中保持客觀中立,避免提起不當訴訟,保護被告人的實體權利和程序權利,以及檢察官在特定條件下應予回避等。但由于彼此法律文化的差異和制度設計著眼點的不同,兩國法律在檢察官的地位、屬性、職權、制約等方面的規定亦存在顯著區別。
立法研究
我國民法典中權利復原請求權的立法構想
——以民事權利救濟制度二元結構的確立為主旨 楊代雄（120）
摘 要：權利復原請求權與民事責任是相互獨立的概念,我國民法典應同時規定權利復原請求權與民事責任,確立二元結構的權利救濟制度體系。權利復原請求權適用于各種民事權利,以內容為準可將其劃分為停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物請求權。這些請求權應在民法典總則編中予以規定。
關鍵詞：權利復原請求權; 權利救濟; 民事責任; 請求權; 民法典;
略論注意義務對我國侵權行為法的啟示 金 凌（126）
摘 要：注意義務是行為人為避免危害他人的結果發生而為必要的作為或不作為的義務。注意義務以行為人的行為為過錯的考察對象,以社會生活的一般需要為判斷依據,通過在訴訟案件中視具體情形認定注意義務的存在以及設置寬嚴不同的注意標準調節過失的成立,以適應保障行為人行為自由與受害人權益的平衡。注意義務的過錯分析方法具有極強的靈活性和開放性,能夠較好地適應社會生活豐富及變化發展的需要,對我國的侵權行為法客觀過錯的建立、法定義務的補充、侵權歸責原則的整合以及過錯標準體系的建立具有極大的借鑒作用。
外國法制
納稅人訴訟制度的域外考察及其借鑒 陳 晴（130）
摘 要：納稅人訴訟是一種以私權制約公權的公益訴訟。作為衡平法上的救濟方式,它不僅在英美法系國家得到承認,而且也被一些大陸法系國家所接受,并得以發展。對納稅人訴訟制度的比較研究,可以為發揮公眾在財政監督中的作用,增強宏觀調控法的可訴性,推進我國公共財政體制以及民主法治建設提供有益的借鑒。
法律實務
當前法官糾紛化解能力的現狀及對策 陳恩澤 肖啟明（138）
摘 要：法官糾紛化解能力在一定程度上決定著司法公正的實現程度。社會轉型時期的復雜性和多樣性,要求法官不斷提高糾紛化解能力,積極回應民眾對司法的特殊需求。筆者通過對當前我國司法實踐狀況的現實考察和深入反思,揭示了法官糾紛化解能力潺弱的深層次原因,進而提出提高糾紛化解能力合理路徑,認為社會轉型時期法官只有在形式理性與實質正義、法律規則與社情民意、司法的主動性與被動性、法律評價與社會評價之間不斷平衡,才能使糾紛的解決既符合社會發展的要求,又獲得民眾的廣泛認同。
虛擬財產刑法保護路徑之選擇 陳云良 周 新（144）
摘 要：愈演愈烈的虛擬財產糾紛已成為一個嚴重的社會及法律問題,但對侵犯虛擬財產的嚴重行為確定為何種罪名存在較大爭議。侵犯虛擬財產必須要通過修改計算機信息系統的數據才能完成,在其造成嚴重后果的情況下,應該被認定為破壞計算機信息系統罪,從而既避免了虛擬財產法律屬性的爭議,也能很好地體現罪責刑相適應原則。
關鍵詞：虛擬財產; 法律屬性; 破壞計算機信息系統罪;
法史園地
論中國古代監察制度及其現代借鑒 張國安（149）
摘 要：中國古代監察制度是政治法律制度的重要構成部分,萌芽于先秦,形成于秦漢,定型于魏晉至隋唐,完備于宋元明清。經過長期的嬗變,中國古代監察制度形成了監察機構獨立化、監察官員選拔制度化、監察方式多樣化、監察制度法律化等特點。它不僅在監督法律法令的實施、維護其統一,糾舉不法官員、保持官員的廉潔性,維護統治秩序、保證國家機器的正常運轉等方面,發揮了重要的積極作用,而且也為后世積累了豐富的文化遺產和可資借鑒的寶貴經驗。
證據定讞：明清訴訟的事實之維 汪雄濤（154）
摘 要：無論是在細故案中,還是在命盜案中,明清訴訟基本上都遵循證據定讞的原則。在證據事實確定的情況下,"擅斷"和"調處"的空間非常有限。這種訴訟的事實之維對法律之維的決定性影響在過去的法律史研究中被忽略了,并導致了訴訟類型認知的誤區。