據法闡釋及意義探究
陳金釗(華東政法大學法律方法研究院,上海 201620)
〔摘 要〕辯思解釋與據法闡釋間的緊張關系,已經深刻影響了當代中國法治思維方式的構建。在辯證思維之中,廣泛的解釋性語用,張揚了法律的彈性,使法律能以靈活多變、與時俱進的方式調整社會關系。然而,過度的辯思也會使法律失去獨立性,危及法律的權威性和安定性,進而導致與法治中國建設相適應的思維方式難以形成。因而常用的法律解釋話語及其方法,最好能被據法闡釋或法律闡釋所替代。法治話語需要顯現對法律的虔誠;法治思維需要突出據法闡釋的基礎地位。重視據法闡釋的意義,在于強調法律的安定性、體系性和權威性等對法治的意義,明確法律的規范功能。
〔關鍵詞〕據法闡釋;辯思解釋;法治思維方式;法律方法;法律推理
促進型立法的實踐樣態與理論省思
劉風景(華東政法大學政治學與公共管理學院,上海 201620)
〔摘 要〕促進型立法是指立法文本標題有“促進”字樣,將調整機制重心放在權利、鼓勵、獎勵,追求更優的價值目標,以政府責任兜底的法律文本。我國促進型立法的常見缺陷是,經驗尚淺的新立法形式,法律條款雷同重復,混同于管理型法,軟法比重過大,過分倚重激勵機制。作為一種工具,促進型立法應著眼于堅持以人為本,保障公民權利,建設有為政府,調控發展節奏和豐富立法手段。促進型立法的制定應當遵守的技術規則主要有,尊重人的主體地位,找準立法的價值目標,偏重政府職責的制度設計,規定內容具有可執行性,強化立法評估機制。
〔關鍵詞〕促進型立法;立法工具;良法;軟法
鄉村振興法治化的時代價值、基本框架與實現機制
馮兆蕙(河北政法職業學院,河北石家莊 050061)
〔摘 要〕《鄉村振興促進法》是鄉村振興法治的專門性、基礎性法律,標志著鄉村振興戰略實施從政策引導型向法治保障型的轉變。以該法為中心,推進鄉村振興法治是逐步實現共同富裕的必然要求,是實現民族偉大復興的必由之路,是鄉村振興戰略實施的法治保障,具有鮮明的時代價值。該法從規范、內容和治理三個維度確立了鄉村振興法治的基本框架,其實施應堅持黨的全面領導作為根本保證、促進多元規范有效銜接、通過政府推動多元共治以及嚴格落實監督檢查制度等,為鄉村振興戰略全面實施提供堅實法治保障。
〔關鍵詞〕鄉村振興;法治;鄉村振興促進法;共同富裕
民初大理院民事裁判中的“條理”
段曉彥(福州大學法學院,福建福州 350108)
〔摘 要〕民初在無民法典的特殊歷史條件下,“條理”是大理院民事裁判中位居第三順位但適用最多的法源,它包括《大清民律草案》、一般法律原則、外國立法例、傳統人情義理、學說和判例。大理院對“條理”的適用主要包括對舊律的改造和新式法理的推行兩種方式,其蘊含的思想為強化私法自治原則、重視經濟流通及公共秩序、尊重傳統義理和倫理道德。作為法源意義的“條理”,與法理、情理并無本質不同。對其意涵的把握,應以補充制定法、習慣的不足之擔當為出發點,以民法整體法律秩序所業已體現或潛存之法律原則和人的正常認知能夠理解的義理人情為界限,不能廣及抽象模糊之自然法理或法律一般原理,更不可推及空泛無比的事理和倫理。大理院對“條理”的適用,一方面帶來了新法理,另一方面亦顧及傳統的義理和倫理道德,十多年間斟酌中外法理的歷程,為《中華民國民法》的制定奠定了堅實的基礎。“條理”在民法近代化進程中發揮著承前啟后的作用。
〔關鍵詞〕大理院;民事法源;條理;《大清民律草案》
論“數字人權”的新型權利特征
丁曉東(中國人民大學法學院,北京 100872)
〔摘 要〕人權的代際劃分具有一定的爭議性,“數字人權”的代際性一定程度是政治判斷。但代際人權可以作為一種理想類型,揭示“數字人權”的新型權利結構。“數字人權”的權利主體包括個體和集體,義務主體主要指向具有數字權力的企業和部分公共機構,二者呈對抗與合作的深度交融關系。“數字人權”具備明顯的人權屬性,尤其符合我國等發展中國家關于人權的價值取向。從道德政治哲學看,“數字人權”構成了人權理論的最低“重疊共識”,與人的安全、尊嚴與平等價值密切相關;從實證法角度看,“數字人權”在我國和域外國家構成了憲法基本權利。“數字人權”對人權法提出了挑戰,應設計符合個人/集體—數字權力主體—國家三元結構、同時能夠有效應對侵害與合作深度交融關系的法律制度。
〔關鍵詞〕數字人權;代際人權;數據權利;數字基礎服務;基本權利
數字化之下的給付行政研究
關保英(上海政法學院法律學院,上海 201701)
〔摘 要〕我國近年通過的《法治政府建設綱要》《遠景目標綱要》等規范性文件都明確提出了數字時代給付行政的基本要求。一方面給付行政必須走數字化的路徑,另一方面行政主體在給付行政中要有數字意識。那么,數字化之下如何進行給付行政的制度構建,數字化如何充分體現在給付行政的每一個具體環節之中,就是不能回避的現實問題。應當在給付行政中構建給付職能、服務對象、給付項目、服務儲備的相應數據庫;通過對應性給付、定量性給付、格式化給付、整體性給付等來拓展行政手段,使之體現區別于傳統行政的新的功能和價值。
〔關鍵詞〕數字時代;給付行政;路徑拓展
中國民事強制執行法的元規則
邵長茂(對外經濟貿易大學法學院,北京 100029)
〔摘 要〕中國民事強制執行法的元規則,是民事強制執行規則譜系中最為基礎的部分。它源于憲法、實踐與社會核心價值,反映執行的客觀規律、價值選擇和內在邏輯,構成執行法律體系的神經中樞,是制定民事強制執行法的出發點和根本遵循,也是理解和適用民事強制執行法的鑰匙和依據。梳理“中國”民事強制執行法元規則的過程,是從卷帙浩繁的法德日美強制執行法律文獻中轉身,回到中國執行實踐,發掘中國執行規律,轉化中國制度優勢,完善中國執行模式,目標在于促進強制執行法以及強制執行法學的中國化建構。
〔關鍵詞〕民事強制執行法;執行政策;執行目的;執行權
民事執行權“偵查化”的內在邏輯與制度重塑
劉君博(中國政法大學民商經濟法學院,北京 100088)
〔摘 要〕在“加強權能”與“強化監督”雙重目標的塑造下,民事執行權在運行過程中呈現的“偵查化”演變趨勢主要表現為責任財產調查的主動化與智能化、執行實施的警務化與信用懲戒的普遍化以及執行指揮中心的信息化與執行體制的垂直化。民事執行權的“偵查化”演進與“解決執行難”的話語變遷之間存在著復雜的互動關系。“偵查化”的民事執行權雖然強化了部分權能,但并未改變以執行法官為中心的執行實施微觀權力運行機制,因此,執行體制垂直化改革并非民事執行權配置和監督的必然選擇。立足于執行實施權力運行的司法權邏輯,“偵查化”的民事執行權應當通過功能性分權和司法規制實現其“合法性”基礎的制度重塑。
〔關鍵詞〕民事執行權;偵查化;執行難;權力配置
民事執行查封相對效的體系展開
毋愛斌(西南政法大學執行研究院,重慶 401120)
〔摘 要〕在《民事訴訟法》《物權法》等法律規范認可的查封絕對效下,司法解釋確立的查封相對效長期面臨適用障礙。《民法典》允許抵押財產自由轉讓則為查封相對效的現實適用提供了實體基礎,統一登記系統亦為查封相對效提供支持。基于此,2022年《民事強制執行法(草案)》正式承認查封相對效。在查封相對效的適用上,對債權人而言,只要債務人的處分行為有礙執行,其就可以主張該行為對其不生效力,但在程序實現上則要在法院作出除權裁定后始行變價;對查封相對效主觀范圍的確定則要遵循重復查封與優先主義適用個別相對效。對相對人而言,在區分原理下,其與債務人間的債權合同有效;相對人要取得查封財產之物權,則要肯認查封對物權處分的影響只涉及處分禁止,并允許相對人辦理物權登記,采取查封公示生效主義,而不適用善意取得。
〔關鍵詞〕處分禁止;個別相對效;除權裁定;債權合同;物權變動
正當防衛體系性地位的再思考
王政勛(西北政法大學刑事法學院,陜西西安 710063)
〔摘 要〕四要件理論未能正確處理犯罪構成和正當防衛的關系。如果當下案件可能屬于防衛行為,應當在進行了構成要件該當性的事實判斷、形式判斷之后,根據違法阻卻的法理進行價值判斷、實質判斷以決定其是否屬于正當防衛。但正當防衛不僅僅屬于違法阻卻事由,它和責任也有關系,特定情況下防衛行為可能存在著責任阻卻或者責任減輕的情形。不宜在構成要件該當性階段根據客觀歸責理論、被害人自我答責理論將正當防衛出罪,但這兩種理論可以對正當防衛的正當性根據和防衛必要性、防衛適當性的判斷提供學理參考。
〔關鍵詞〕正當防衛;犯罪構成;違法阻卻事由;責任
論量刑幅度縮短對追訴期限的影響
柳忠衛(山東大學法學院,山東青島 266237)
〔摘 要〕量刑幅度縮短能否引起追訴期限變化在刑法理論和司法實踐中都存在較大的爭議。刑法溯及力中的“刑法”應當理解為廣義刑法和具體規范,由此可以確認司法解釋、刑法典及刑法修正案之間存在溯及力問題,司法解釋的溯及力應當采用從舊兼從輕的原則。追訴期限跟隨法定刑變更的根據一方面是罪責刑相適應原則的要求,另一方面也是對《刑法》第87條進行當然解釋的結論。司法實踐中,對于因量刑幅度縮短而引起的追訴期限變更的案件,在追訴時效的溯及力問題上應當采用從舊兼從輕的原則,在具體的判斷規則上應當先進行刑法溯及力判斷再進行追訴時效判斷。對于因新舊刑法規定不同引起的追訴期限變更案件,應當同時關注定罪量刑規范與追訴時效規范溯及力的判斷;對于因司法解釋變化引起的追訴期限變更案件,應當重點關注同一法律內部定罪量刑規范溯及力的判斷。
〔關鍵詞〕量刑幅度;追訴期限;刑法溯及;從舊兼從輕
受賄罪的保護法益:基于“信賴說”的批判與反思
陳勁陽(吉林大學法學院,吉林長春 130012)
〔摘 要〕采用職務行為的公正性說、職務行為的不可收買性說、公職的不可謀私利性說等學說來解讀我國刑法中受賄罪的法益均存在理論破綻。對受賄罪的法益解讀應著眼于國民對公權力平等對待的信賴。受賄罪的不法本質在于:破壞國民對公權力被賄賂侵蝕時仍會平等對待自己的信賴感。保障公權力和國民的溝通,保證公權力平等地服務于國民,是信賴說的深意所在。受賄罪保護法益的內涵要與政治實踐和政治理論變遷相適應。信賴說引入國民視角,符合政治溝通的理念,能消解上述學說之間的沖突,更能反映時代內涵,因而存在巨大理論優勢,值得提倡。
〔關鍵詞〕受賄罪;信賴說;公正性說;不可收買性說;公職的不可謀私利性說
刑法法益自由主義意義的檢視
高永明(揚州大學法學院,江蘇揚州 225127)
〔摘 要〕基于自由主義的價值預設,刑法法益在我國一直是自由主義的研究范式。從法益發展史來看,法益自由主義的基因實際上是種誤解。在其初期的“財侵害”階段,法益已經與啟蒙主義的自然法思想產生斷裂,賓丁的“理性的民族精神”又使其墜入了另一個玄思之中導致無法明晰或權威。德國納粹時期,精神化的法益概念急劇擴張,其“結果相對性”導致結果定型性的喪失,構成要件明確性受到損害。此后倫理化法益的“文化財”概念,與國家權力的限制、自由主義的個人傾向,已經相去甚遠。威爾哲爾提出“法的心情的基本價值”的內容非常模糊,難以實現構成要件的個別化、明確化。從我國司法實踐看,法益的使用過于形式化,法益自由主義具有的意義其實是種錯覺乃至誤解。西方敘事型法益研究脫離了中國的法治實踐,停留于靜態的西方法律文本和理論的層面,形成了對西方知識的消費主義傾向。脫離了法益依存的三階層理論,在四要件之下理解法益,其實質在于提供了處罰確定性的導向,這種導向能夠避免刑法的不合理介入,實現行為與責任同時存在原則。
〔關鍵詞〕刑法法益;自由主義;處罰確定性
行政基本法典總則部分“提取公因式”技術的困境與出路
趙英男(中國政法大學比較法學研究院,北京 100091)
〔摘 要〕制定行政基本法典是基本建成法治政府的規范指引和克服碎片化行政立法弊端的現實需要。參照我國民法典的成功經驗,以提取公因式技術制定行政基本法典總則部分是法典編纂的重要方法。該技術雖然得到學界廣泛討論,但有關其確切意涵、理論預設、現實困境與解決方案的討論較少。所謂提取公因式,指的是對法典所涵蓋規范中共通部分的提煉;其理論預設為:社會交往模式的相對穩定、法律保護的核心價值的相對至上性以及國家法為核心法律淵源。在制定行政基本法典總則部分時,該技術的運用面臨一系列實踐困境。可行的解決之道,就是在遵循該技術的基礎上又有所突破,將行政法基本原則作為“公因式”,依據相應原則進行提取,以確保法典總則部分的體系整合能力,為行政法典的制定奠定堅實基礎。
〔關鍵詞〕行政基本法典;總則;提取公因式;法典化;行政法基本原則
借名投資法律適用規則的體系化表達
陳茂華(貴州大學法學院,貴州貴陽 550025)
〔摘 要〕關于借名投資,我國公司法并無明確規定。其法律適用面臨諸多困境:類案不同判、裁判依據引用不明、文書說理不清等現象較為普遍。學界致力證成其單一法律屬性,但未系統性闡釋,無法發揮理論指導實踐走出困境的功效。對其紓解宜從以往非此即彼的理論觀點轉變為在《民法典》體系思維指導下,作亦此亦彼的類型化思考,構建“兩步三層”的體系化適用規則。即以意思表示內容為中心把借名投資大致分為信托型、代理型、無名型等,并解構借名投資三個層面法律關系,進而針對訴爭糾紛及每層法律關系特點,將信托型、代理型、無名型等代入,探尋可適用的裁判規范。
〔關鍵詞〕借名投資;法律適用;體系化;意思表示