目 次
法律文化與法律價值
為什么未老先衰?--“法律與文學”在當代中國.......................... 蘇 力(3)
論語言的國家塑造與憲法意義.......................... 陳 被( 17)
論法律傳統維承的方法和途徑，李擁軍(31)
《行政處罰法》實施專題
貫徹《行政處罰法》需重點把握的幾個問題..................... 江必新，賀譯葶( 43)
行政處罰裁量基準的法治化及其限度--評新修《行政處同法》第34條 ..........周估勇(53)
應受行政處罰行為模型論................................................熊樟林(62)
科技新時代法學
企業破產中的數據取回..............................余佳楠(79)
個人數據商業化利用的利益沖突及其解決.............. 王磊(89)
部門法理
市域社會治理視閾下設區的市城市管理權限界定............，魏治勛(101)
法秩序統一原理下侵害英雄到士名樣、榮件罪的保護對象研究.................劉艷紅(110)
論動產占有返還請求權的構造及其要件的擴張解釋....................... 張翔(124)
法律制度與司法實踐
最高人民法院會議紀要研究................................彭中禮(135)
論企業合規的刑法激勵制度............................. 蔡仙(154)
論婚約及其解除之損害賠償............................... 李姍萍(171)
論拍賣成交裁定的物權變動效力.................................. 百曉鋒(190)
為什么未老先衰？——“法律與文學”在當代中國
蘇 力
（北京大學法學院，北京 １００８７１）
〔摘 要〕 該文分析了“法律與文學”在當代中國未老先衰的一些社會變量：（１）文字作品相對于影視作品的 衰落；（２）相對于通俗和即時作品，經典的消失；（３）文學的娛樂功能增強與游戲的混合；（４）文學的教化功能被法 治替代。此類非學術的社會變量影響巨大，但“經典文學中的法律”仍可能長期存在，很難被替代。尤其是作為教 學材料，豐滿的經典文學個案更可能補充理論和概念的蒼白和單一，提供開放的解釋。
〔關鍵詞〕 法律與文學；解構與建構；經典；游戲
論語言的國家塑造與憲法意義
陳 斌
（華東政法大學法律學院，上海 ２０１６２０）
〔摘 要〕 塑造通用的語言是現代國家構建的歷史前提。憲法對于語言的規制，關乎一項根本議題：語言的 憲制功能。它既不能被簡化為語言規劃問題，也不能被化約為文化教育普及問題。語言的憲制功能表現為：增進 歷史認同、維系憲制結構、推動國家構建與國家建設。新中國成立之際確定的語言塑造方略，集中于漢字簡化和推 廣普通話。１９８２年《憲法》修改時，文字改革方案尚未定型，制約了《憲法》對語言文字的同步規范，僅在第 １９條中 寫入了通用語條款。這一條款的功能在于，通過語言推動國家整合和國家建設。就規范效力而論，它確立了語言 的憲法秩序，為語言文字法律規范體系的建立創設了憲法依據，同時也奠定了合憲性審查的規范基礎。透過《憲 法》語言條款，可以洞悉現代中國國家構建與國家建設的語言方案。
〔關鍵詞〕文字改革；通用語言；普通話；八二憲法
論法律傳統繼承的方法和途徑
李擁軍
（吉林大學法學院，吉林 長春 １３００１２）
〔摘 要〕 學界需要對法律傳統的繼承問題做出更為具體的回答。馮友蘭的“抽象繼承法”給我們提供了新 的視角。人性上的共通性使得繼承在法律傳統領域能夠發生，而這種共性只有透過法律形式和表象通過抽象的方 式才能獲得。隱藏在傳統法律制度背后的理念、解決同類問題的具有合理性的邏輯以及在實踐中成長并得到驗證 的經驗，只有通過抽象繼承的方式才能獲得。依徐復觀的理論分析，高次元的法律傳統更具有可繼承性，低次元的 法律傳統的繼承須經過高次元法律傳統的“反省”，而在兩個傳統領域內進行法律繼承都要借助抽象繼承法。創造 性繼承是當下對待法律傳統最為務實的態度。它以整體批判與局部繼承為立場，以抽象繼承和具體批判為策略， 強調以傳統作為現代法律的參照系，面向現代進行“自我理解”和創造性轉化，借助擬制的方法來對傳統進行創造。
〔關鍵詞〕 法律傳統；抽象繼承；批判繼承；創造性
貫徹《行政處罰法》需重點把握的幾個問題
江必新 賀譯葶
（中南大學法學院，湖南 長沙 ４１００８３；湘潭大學信用風險管理學院，湖南 湘潭 ４１１１０５）
〔摘 要〕 貫徹《行政處罰法》應理性看待行政處罰的功能與作用，避免將其視為政府進行社會治理的萬能 工具；應清晰把握行政處罰的本質特征，避免將其與相近行政行為相混淆；應深刻領悟《行政處罰法》的立法目的與 立法精神，在處罰設定及適用過程中秉持過罰法定與過罰相適應原則；應正確處理好有效行使行政處罰權與防止 處罰權濫用的關系，通過充分利用執法資源、優化執法方式等全面提升執法效率，節約執法成本；應重視處罰程序 制度對于促進嚴格規范公正文明執法的重要作用，堅持以公正的處罰程序實現公正的處罰結果，讓當事人在處罰 過程當中獲得基本權利被保障及被尊重的心理感受。
〔關鍵詞〕 行政處罰；制裁；行政處罰法
行政處罰裁量基準的法治化及其限度——評新修訂的《行政處罰法》第34條
周佑勇
（中共中央黨校〔國家行政學院〕政治和法律教研部，北京 １０００９１）
〔摘 要〕 在我國，在經歷了十余年的地方實踐探索和積累之后，新修訂的《行政處罰法》第 ３４條首次將行政 處罰裁量基準納入法治軌道，以中央立法形式對裁量基準的設定義務和公開義務作出明確規定，及時回應了理論 與實務界的諸多爭議，具有重大的理論與實踐意義。在設定義務上，與已有地方立法不同，新修訂的《行政處罰法》 基于行政處罰事務的復雜性考量，并未作強制性規定，而是采用了“可以”的立法表述。對此，需要借鑒比較法上的 經驗，將其解釋為一種“法定的努力義務”，要求行政機關必須就不制定裁量基準作出理由說明。在公開義務上，新 法基于控制和規范行政處罰權的需要，要求所有裁量基準都必須對外公開，這是對已有地方立法文本的吸收，符合 當下政府信息公開的基本要求。但是，這種絕對化的處理，極有可能損及裁量基準的設定義務。對此，既需要從執 法政策上做更為有力的推進，也需要予以強力的政治保障。
〔關鍵詞〕 行政處罰法；裁量基準；設定義務；公開義務
應受行政處罰行為模型論
熊樟林
（東南大學法學院，江蘇 南京 ２１０００９）
〔摘 要〕 行政法學應當為應受行政處罰行為的判定提供類似犯罪成立要件理論一樣的思維模型。這種跨 學科的方法論借鑒，有歷史和現實層面的雙重支撐，行政處罰與刑罰非但在歷史上具有同一性，并且還有法益同質 性和規范同義性。因此，應受行政處罰行為的成立要件可以和犯罪成立要件一樣，有一個整套的判斷模型。從比 較法的觀察來看，它主要包括構成要件的該當性、違法性和有責性三項要素。它們相互之間是階層化的邏輯關系， 各自具有獨立的評價功能；并且相較于刑罰而言，亦具有行政處罰的獨特屬性。在功能和價值上，模型化的應受行 政處罰行為成立要件，可使《行政處罰法》獲取應有的總論角色，方便類型化思維在行政處罰歸責過程中推廣，從而 實現行政處罰權實體性規范效果。
〔關鍵詞〕 應受行政處罰行為；成立要件；模型
企業破產中的數據收回
余佳楠
（中國社會科學院法學研究所，北京 １００７２０）
〔摘 要〕 破產取回的一般要件為：客體應具備可確定性，當事人應享有取回權。數據的破產取回，應以此為 基礎針對數據的特性作出具體調整。在考察數據取回問題時，應將數據與載體、信息區分對待。在載體與虛擬層 面能確定的數據，可成為破產取回的標的。當事人對數據是否享有取回權，根本上取決于相關數據是否屬于破產 債務人；而數據權屬的判斷，應以合同約定為基礎，亦即應當認可數據權屬約定在破產程序中的可執行性。合同約 定存在爭議時，應考慮交易習慣與行業規則，予以解釋。在目前較為普遍的數據外包、服務外包關系以及數據存儲 合同中，受托人或存儲服務提供人破產的，委托人或相關用戶有權基于合同，主張相關數據的取回。在其他合同關 系中，應考慮合同約定與交易習慣，在具體情形下個別分析。數據取回權的權利主體原則上即為合同約定的數據 權利人。在具體執行上，數據取回通過剪切、拷貝或在線傳輸、下載、刪除等方式進行。域外已出現關于數據返還 請求權的立法例。在立法論上，我國可考慮增加基于合同權利的數據取回規定。
〔關鍵詞〕破產取回；數據權；數據外包；數據交易；數據存儲
個人數據商業化利用的利益沖突及其解決
王 磊
（北京理工大學法學院，北京 １０００８１）
〔摘 要〕 隨著數字經濟的快速發展，個人數據商業化利用過程中的糾紛大量涌現，相關的法律問題亦愈發 突出。以相關糾紛所涉內核為標準，其中的利益沖突大致可分為三類，即數據開發利用方與用戶之間的利益沖突、 數據開發利用方之間的利益沖突及數據開發利用方利益與國家利益、社會公共利益之間的沖突。這三個維度的審 視揭示出個人數據法律規制的核心與面向，但現有制度進路仍難以充分、全面、恰當地化解相關利益沖突。以明晰 個人數據基本內涵為前提，個人數據的商業化利用原則應當考慮在開發過程中產業鏈條各方主體所發揮的作用與 價值貢獻，并在現有法律框架的基礎上形成個人數據保護的理論進路。
〔關鍵詞〕 個人數據；數據權益；數據賦權；商業化利用
市域社會治理視閾下社區的市城市管理權限界定
魏治勛
（上海政法學院法律學院，上海 ２０１７０１）
〔摘 要〕市域社會治理現代化的前提在于完備的城市管理制度建設，集中體現為城市管理立法的水準。在 市域社會治理現代化視角下，設區的市城市管理立法在推進市域社會治理法治化、破局市域社會治理難題、完善地 方立法體制等方面實現了重新定位。但由于目前理論與實務界對《立法法》第 ７２條中的“城鄉建設與管理”存在不 同理解，導致出現城市管理立法精準性需求與模糊性規范存在明顯矛盾，由此蘊含著引發設區的市立法權限溢出 規范的風險。因而，需要對“城鄉建設與管理”概念進行文本解讀和法理分析，廓清其所包含的“城鄉規劃、基礎設 施建設、市政管理”三項基本權限的意義和范圍，進而，在法理上準確明晰作為地方立法概念的“城市管理”權限之 基本范圍，即城市公用事業管理、公共設施管理、公共事務管理、環境管理、交通管理、應急管理和城市規劃實施管理等內容。
〔關鍵詞〕 市域治理；設區的市；城市管理；市政管理；立法權限
法秩序統一原理下侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護對象研究
劉艷紅
（中國政法大學刑事司法學院，北京 １０２２４９）
〔摘 要〕準確理解侵害英雄烈士名譽、榮譽罪的保護對象即“英雄烈士”的范圍，是弘揚社會秩序核心價值 觀及一體化落實《刑法修正案（十一）》《英雄烈士保護法》《民法典》等英烈名譽保護法律責任條款所面臨的重要問 題。基于本罪設立的法源及其與前置法的關系，基于法秩序統一原理，綜合運用多種解釋方法分析，本罪中“英雄 烈士”不是“英雄”加“烈士”的并列關系，而是“英雄的烈士”的偏正關系；“英雄烈士”的內涵應是為國家、民族和社 會的發展英勇犧牲的仁人志士；“英雄烈士”的外延僅限于“故去的烈士”，不包括“活著的英雄”。這樣的結論既符 合法條之文義，也符合本罪設立“保護英雄烈士名譽，與英雄烈士保護法相銜接”之立法原意，更符合本罪維護社會 公共秩序之法益保護目的，并遵循了本罪作為法定犯應參照前置法的基本理據。
〔關鍵詞〕侵害英雄烈士名譽、榮譽罪；英雄烈士；法秩序統一原理；活著的英雄；故去的英烈
論動產占有返還請求權的構造及其要件的擴張解釋
張 翔
（西北政法大學民商法學院，陜西 西安 ７１００６３）
〔摘 要〕 因對羅馬法及日耳曼法的繼受，在大陸法系民法所形成的“物上請求權兩立”與“動產占有的權利 推定效力”并行的立法模式中，以“法律禁止之私力”作為占有返還請求權要件的規則，系立足于“原占有、現占有 均不具有應受法律保護的權利，但現占有更具有可非難性”的利益判斷基礎之上。我國民法在未規定“動產占有的 權利推定效力”的前提下，仍將“法律禁止之私力”作為占有返還請求權的要件，基于“蓋然性判斷”，形成了“盡管 原占有人很可能是權利人，但只有當現占有人以惡劣方式侵害原占有的，才需返還原物”的利益格局，進而導致了 “無法證明所有權的失主即無法請求拾得人返還遺失物”的法律漏洞。通過將《民法典》第 ４６２條中的“侵占”一詞 擴張解釋為“無權占有”，則可彌補上述法律漏洞，并可在“動產占有的權利推定效力”闕如的我國民法中，使“蓋然 性判斷”彰顯于動產占有返還請求權之上。
〔關鍵詞〕物權；動產；占有；返還請求權；權利推定效力
最高人民法院會議紀要研究
彭中禮
（中南大學法學院，湖南 長沙 ４１００１３）
〔摘 要〕 會議紀要是最高人民法院印發的最主要
的司法解釋性質文件之一。最高人民法院的會議紀要具 有規范性、引導性和協商性等特征，發揮著統一裁判標準、執行或創制公共政策以及填補法律漏洞等功能。最高人 民法院之所以通過召開會議形成會議紀要，而不是通過司法解釋來解決法律適用問題，乃是因為：可以運用會議紀 要有效協調與其他國家機關的關系，通過會議形成會議紀要提升司法能力，以及運用會議紀要彌補司法解釋制度 的功能短缺。經驗研究發現，會議紀要得到了各級法院的認可和遵守，但是適用會議紀要的方法和程序尚未形成 共識。對此，可以從路徑依賴、行政管理、硬性要求和風險防范等角度進行原因分析。從方法層面看，法官援引會 議紀要需要通過法律方法進行釋法說理；從程序進路來看，適用會議紀要需要嚴格按照正當法律程序展開，特別是 要合理運用合法性審查權。經驗研究和法理分析均表明，最高人民法院應當在司法改革中不斷改進司法引導方 式。
〔關鍵詞〕 會議紀要；司法解釋性質文件；司法適用；法律方法
論企業合規的刑法激勵制度
蔡 仙
（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 ２１５００６）
〔摘 要〕 只有在法理上明確合規計劃影響企業及其管理者、合規負責人等主體的刑事責任認定，企業合規 才可能真正發揮激勵作用，成為最優的企業犯罪預防方法。為此，應首先厘清上述主體的刑事處罰根據。在不法 判斷上，企業合規會影響上述主體之犯罪故意、過失犯中注意義務違反等要素的認定；在責任評價上，事前有效的 合規計劃體現行為人可譴責性大小，而事后合規計劃涉及行為人特殊預防必要性大小，二者分別影響責任刑和預 防刑的裁量。在我國，關注企業合規是反思傳統企業犯罪理論、推進企業量刑規范化的契機，但設立一個獨立的新 型刑事合規義務缺乏正當性和必要性。
〔關鍵詞〕 合規；企業犯罪；不法；責任刑；預防刑
論婚約及其解除之損害賠償
李姍萍
（上海財經大學法學院，上海 ２００４３３）
〔摘 要〕 《民法典》對婚約未作任何規定，但司法實踐中有大量的婚約財產糾紛，除彩禮返還爭議外，其他 爭議如信賴將締結婚姻而支出的費用應如何分攤，事實上無法可依。審判實務中，法官往往訴諸公平原則、公平責 任等法律技術，但這些路徑并不恰當。從解決現實糾紛、延續立法傳統、順應社會婚俗、借鑒比較法經驗等方面考 慮，應將婚約納入民法調整范圍。婚約的應然性質為準身份契約，婚約所涉義務不可訴請強制履行或請求替代履 行之損害賠償。在解釋論上，解除婚約之損害賠償只能訴諸公平責任、過錯侵權責任或締約過失責任；在立法論 上，違反婚約應承擔違約責任。在一方無理由解除婚約或因過錯導致他方解除婚約時，該方應承擔信賴利益的損 害賠償；賠償范圍為他方因信賴婚姻會締結而支出的合理費用與負擔的債務，以及作財產或職業上處置而遭受的 損害，原則上不包括精神損害。
〔關鍵詞〕 婚約；準身份契約；婚約解除；違約責任；損害賠償
論拍賣成交裁定的物權變動效力
百曉鋒
（西北政法大學民商法學院，陜西 西安 ７１００６３）
〔摘 要〕 拍賣成交裁定被賦予物權變動效力，進而成為《民法典》第 ２２９條所稱的法律文書，是司法拍賣與 任意拍賣長期分離的結果。但《民法典》第 ２２９條對動產和不動產的統一適用可能導致拍賣成交裁定的物權變動 效力被不當擴張，故應將《民法典》第 ２２９條意義上的拍賣成交裁定局限于不動產。就不動產拍賣成交裁定而言， 其物權變動效力主要是買受人原始取得財產權利和消滅擔保物權，但用益物權與租賃關系可視情形存續。拍賣成 交裁定可因法定事由被撤銷，但實體事由一般不影響拍賣成交裁定的效力。拍賣成交裁定被撤銷的，物權變動效 力歸于消滅，但是否返還原物應以能夠執行回轉為限。
〔關鍵詞〕 司法拍賣；拍賣成交裁定；《民法典》第 ２２９條；物權變動