《法律科學》2020年第3期
法律文化與法律價值
連坐、法團主義與法律治道變革——以行業協會為中心的觀察 吳元元
《大憲章》文本考：版本、正本、副本及譯本 王棟
部門法理
論企業合規的中國化問題 陳瑞華
當事人平等原則解釋論功能的再認識 林劍鋒
珍貴、瀕危野生動物的法教義學分析——以深圳“鸚鵡案”為視角 彭新林
科技新時代法學專論
個人信息隱私利益與自決利益的權利實現路徑 商希雪
基因編輯嬰兒事件受害人的請求權 王康
網絡存儲空間服務提供者的注意義務新解 王杰
法律制度探微
雇主“拒絕協商”型不當勞動行為的法律認定與規制路徑 徐志強
人際利益關系論下的內幕信息泄露責任研究 繆因知
反壟斷法中協同性單邊公告違法性的認定標準 王炳
論PPP合同中單方解除、變更權的法律屬性與控制機制 賀馨宇
認定詐騙罪不需要處分意識 張亞平
法律實踐
對保單現金價值強制執行的沖突與調和 吳永輝
重思多數人侵權糾紛的共同訴訟類型——與盧佩博士商榷 任重
【法律文化與法律價值】
連坐、法團主義與法律治道變革
——以行業協會為中心的觀察
作者：吳元元（西南財經大學法學院）
內容摘要：基于執法負荷繁重、執法資源稀缺的雙重約束，如何根據不同的社會關系結構充分開掘多元社會主體的制度資源，從而建立一個分工合作的共治型治理機制，這是國家治理技術有效轉型的一個必然隱喻。行業協會是法團主義的組織載體，它們把高度彌散化的市場主體聚合成交織緊密的共同體，形成涂爾干意義上的“有機連帶”。當下行業協會運轉“失靈”，與經濟自治權和國家干預之間未能劃定合理邊界等制度原因密不可分，應當以此為主軸展開制度因應。作為國家治理體系的能動參與者，行業協會應當發揮組織、整合、聚集等制度職能優勢，聚焦于聲譽機制建設，以此把市場主體之間經由“連坐”而生成的監督激勵切實轉化為監督能力和監督實力，有效履行執法負荷分擔者的制度角色。以行業協會為代表的“社群敘事”及其制度意涵，為解讀法律與社會規范的相互關系打開了嶄新的視窗。法律與社會規范彼此應和、互相補強，從而推動國家治理體系和治理技術的現代化轉型。
關鍵詞：連坐；行業協會；法團主義；法律與社會規范；聲譽機制
《大憲章》文本考：版本、正本、副本及譯本
作者：王棟（深圳大學法學院）
內容摘要：《大憲章》是一份特許狀，分為1215、1216、1217和1225年4個版本。《大憲章》正本是有法律效力的文本，特征是正式寫就以及加蓋國璽印章。“大憲章”一名出現于1218年，并在愛德華一世時期完全確立，指的是1225年《大憲章》。1225年《大憲章》是英國的制定法。《大憲章》存在諸多正本、副本和譯本。《大憲章》中文譯本繁多，不過全是1215年《大憲章》的譯本。《大憲章》具有豐富的研究意義，無論是文本本身的形成，對現代憲治轉型的促進，還是對近代中國的影響，都值得研究者進一步探索。
關鍵詞：大憲章；文本；版本；正本；譯本
【部門法理】
論企業合規的中國化問題
作者：陳瑞華（北京大學法學院）
內容摘要：目前，我國政府正在以一種行政主導的方式推進企業合規管理體系的建設。盡管有著強大的外部壓力因素和內部動力機制，我國企業在建立有效合規計劃方面卻面臨著諸多難題。由于在行政監管領域和刑事法領域缺乏基本的合規激勵機制，使得企業即便建立合規計劃也難以受到較為寬大的行政處理和刑事處理，因此，企業在建立合規管理體系方面缺乏實質的動力。今后，如何確保企業在不遭受嚴厲制裁的情況下實施有效的合規機制，并在行政監管和刑事法領域為企業合規確立重大的獎勵機制，將是我國推進企業合規制度所要解決的重大戰略課題。
關鍵詞：企業合規；行政監管；行政和解；嚴格責任；單位犯罪
當事人平等原則解釋論功能的再認識
作者：林劍鋒（中央財經大學法學院）
內容摘要：宣誓化的法條表述及解釋論的欠缺，導致當事人平等原則在我國功能的虛無化。民事訴訟中的當事人平等原則應具有多義性。形式當事人平等原則立足于自我責任原理，側重在宏觀層面維護保障當事人主體地位的訴訟兩造結構，實質當事人平等原則旨在恢復雙方當事人現實能力與地位的實質平等，但其并非對自我責任原理及當事人主義的否定或解構。在我國當下，面對職權進行主義、促進訴訟義務、法院釋明權、真實義務、事案解明義務、證明責任分配特殊化等一系列以強化法院職權介入與當事人義務為表征的制度及理論，若簡單地以民事訴訟公共性或社會性為解釋論根據，有可能使我國民事訴訟體制復歸職權主義模式，若以提升司法效率為出發點，也易于侵害當事人的程序權利，因此須激活當事人平等原則的解釋論功能厘清上述制度的定位與運行界限。
關鍵詞：當事人平等原則；當事人主義；辯論主義；釋明權界限；職權進行主義
珍貴、瀕危野生動物的法教義學分析
——以深圳“鸚鵡案”為視角
作者：彭新林（北京師范大學刑事法律科學研究院）
內容摘要：深圳“鸚鵡案”作為備受社會關注的熱點案件，涉及對《刑法》中珍貴、瀕危野生動物真實含義的準確把握，也映射出當下我國刑事司法的理念和裁判邏輯。對珍貴、瀕危野生動物的目的性擴張解釋應予禁止。基于規范保護目的及預防犯罪的政策需求，只有在是一代馴養繁殖，沒有產生明顯的基因、形態變異，且種群數量未明顯增多并達到相當規模的情況下，才宜將馴養繁殖的國家一、二級保護野生動物以及《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、二所列野生動物解釋為“珍貴、瀕危野生動物”。出售馴養繁殖的涉案鸚鵡，對野生動物資源的管理制度危害較小，不具有實質違法性，屬于行政不法性質；應當在區分違法性認識錯誤與規范構成要件要素認識錯誤的基礎上，準確判斷是否影響故意的成立以及應否非難行為人。應盡快啟動《國家重點保護野生動物名錄》的更新調整，及時修改完善相關司法解釋。
關鍵詞：珍貴、瀕危野生動物；馴養繁殖物種；實質違法性；違法性認識
【科技新時代法學專論】
個人信息隱私利益與自決利益的權利實現路徑
作者：商希雪（中國政法大學刑事司法學院）
內容摘要：個人信息人格權益的完整保護路徑為：對于隱私利益，由侵權責任制度提供法律保護；對于自決利益，信息主體可通過行使自決權在“數據隱私”與“數字便利”間做出選擇，適用違約責任法律模式。相對于人格權利益，個人信息的財產價值主要由數據生產者實現，而如何界定非個人數據決定了個人處分權能的行使空間與數據財產權益的歸屬。目前立法關于“關聯性”與“識別性”的定性實則采取了技術標準，因此被合規化處理的個人數據所衍生的經濟利益屬于數據生產者，排斥信息主體的直接權益主張。
關鍵詞：數據隱私；信息自決；處分協議；非個人數據
基因編輯嬰兒事件受害人的請求權
作者：王康（上海政法學院民法方法與案例研究中心）
內容摘要：在基因編輯嬰兒事件中有受試者和基因編輯嬰兒兩類受害人。受試者可以依據《民法總則》第157條主張基于合同無效的損失賠償請求權，但不可以《合同法》第42條主張締約過失責任請求權。在本次試驗能夠納入醫療之情形時，受試者也可以主張《侵權責任法》第55條、第57條的侵權責任請求權，否則只能以《侵權責任法》第6條第1款為請求權基礎并結合《民法總則》第109條提出“不當出生”之訴。基因編輯嬰兒可以《侵權責任法》第6條第1款為請求權基礎，并結合《民法總則》第16條和第109條，對自己的“出生前損害”提出賠償請求（“不當生命”之訴）。以上請求權之間及兩類受害人的賠償范圍可能發生競合。在解釋論上，對受損害的法益、“不當的基因操作”、健康風險損害及因果關系等的評價面臨一定困難。在立法論上，應在民法上明確“人類基因權利圖譜”，并形成有關生物技術、人體試驗的法律行為與損害救濟的規范基礎。
關鍵詞：基因編輯嬰兒事件；人類基因編輯；人體試驗；損害賠償；請求權基礎
網絡存儲空間服務提供者的注意義務新解
作者：王杰（上海交通大學凱原法學院）
內容摘要：注意義務的認定對網絡存儲空間服務提供者來說十分重要，因為承擔注意義務與否以及承擔何種程度的注意義務將直接關系到其是否需要承擔侵權責任。由于不承擔普遍審查義務的規定，我國司法實踐將審查義務與注意義務相對立，忽視了審查義務原屬注意義務的一個層級。該狀況不僅導致網絡存儲空間提供者注意義務理論架構內部邏輯的失調，也導致理論研究與實踐操作的割裂，甚至導致注意義務的具體認定無限向審查義務迫近。網絡存儲空間服務提供者的注意義務可分為普遍審查義務、特殊審查義務與被動注意義務等三個層級，其中特殊審查義務的適用是司法實踐中的難點。我國首先應當明確承擔審查義務的法律后果是舉證責任倒置；然后在立法層面就網絡存儲空間服務商采用技術過濾的義務做一般性規定；最后借鑒歐盟出臺的《數字單一市場版權指令》，通過推動“最佳實踐（best practice）”來降低注意義務認定中的恣意性。
關鍵詞：網絡存儲空間服務提供者；注意義務；特殊審查義務；最佳實踐
【法律制度探微】
雇主“拒絕協商”型不當勞動行為的法律認定與規制路徑
作者：徐志強（西南政法大學經濟法學院）
內容摘要：對集體協商中的“自治性”進行法律干預，是勞動法實質正義理念的客觀要求。沒有規制“拒絕協商”在內的不當勞動行為制度，就沒有集體勞動關系法。認定雇主拒絕協商的不當勞動行為，在主體構成上需要對該行為權責主體之內涵進行擴展解釋，在主觀構成上需要論證雇主應否具備“反工會”之動機，在客體構成上需要確證集體協商權之行使何以達到正當性要求，在客觀構成上需要尋覓雇主可以正當拒絕協商的紓解情由，進而全面把握該類行為的法律界定標準。未來規制拒絕協商的不當勞動行為，應當從擴展協商雙方主體的內涵、明晰集體協商的代表主體、強化勞方集體協商權的保障、界明必要性協商事項、健全集體協商的運行程序、壓實誠信協商原則的基本內容、善用激勵機制降低“拒絕協商”發生的概率等主要方面對其進行系統性規范立法。
關鍵詞：集體協商；不當勞動行為；拒絕協商；非誠信協商
人際利益關系論下的內幕信息泄露責任研究
作者：繆因知（中央財經大學法學院）
內容摘要：證券內幕信息泄露責任之認定是內幕交易法的一個難點，需具體考察內幕信息泄露時的情境。美國通過判例規則形成的內幕信息泄露責任的法理最為復雜與精巧，其基于人際利益關系構建，圍繞泄密人的所得與受密人的所知，具有內在邏輯性。受密人責任源于泄密人責任，受密人須知道或應當知道泄密人的信息傳遞行為違法。泄密人責任不會自受密人處傳遞，其違法性以其因泄露而獲取實質性的個人利益為前提。確立這一客觀標準是為了避免陷入考察泄密人主觀心態的不確定性。在多鏈條泄露的情形下，最終受密人/交易者的責任亦須以知道或應當知道泄密人為獲得個人利益而泄密為前提；但知道泄密人將內幕信息提供給近親屬用以交易的，可視為知道泄密人已經獲益。人際利益關系論的法理是基于經濟理性人自利假設的“沒有無緣無故的愛”，故對泄露之利益對價的認知將影響泄密人的違法性、影響受密人是否將其違法用于內幕交易。此種法律責任推導的進路與中國幾乎反向的內幕信息泄露案件的執法模式區別甚大，但法理基礎更強，具有更好的責任追究效果。
關鍵詞：內幕交易；內幕信息；證券欺詐；受信義務
反壟斷法中協同性單邊公告違法性的認定標準
作者：王炳（南京航空航天大學法律系）
內容摘要：經營者單邊公告可能含有協同目的，產生協同效果，無論是否被跟進，都可能引起反壟斷法上的協同問題。在協同性單邊公告的認定中，共謀邀請標準、真正公告標準、承諾標準皆存在一定不足。合理的認定標準應是善意公告標準，即主觀企圖或客觀引起或可能引起行業性交易相對人利益損失的公告都具有反競爭的性質。在具體認定中，應從單邊行為角度分析涉案公告的目的、信息類型、相關影響、市場環境和可豁免的正當理由等因素，而經營者之間的行為一致性和意思聯絡并非必要條件。從這一角度看，反壟斷法中的協同行為認定理論需從協同行為的非完全形態和完全形態角度進行重構，相關認定規則也需作較大幅度的革新。
關鍵詞：單邊公告；協同；違法性；認定；善意公告標準
論PPP合同中單方解除、變更權的法律屬性與控制機制
作者：賀馨宇（武漢大學法學院)
內容摘要：PPP合同中項目實施機構享有的一系列特權，可以統稱為政府優益權，單方解除、變更權便是其中的組成部分。單方解除、變更權具有三重屬性：當項目實施機構具有行政法上的明確授權時，該權利為行政優益權；當項目實施機構依據PPP合同的約定行使這一權利時，該權利為行政法上的形成權；當項目實施機構僅依據民法上的規定行使這一權利時，該權利為民法上的形成權。為了平衡公共利益與私人利益，項目實施機構行使該權利時應當以公共利益為出發點和落腳點，程序上遵循協商優先原則和正當程序原則，內容上符合比例原則，并依照信賴保護原則合理補償社會資本因此所受的損失。現階段，對單方解除、變更權行使的事后控制機制主要包括仲裁、行政復議、行政訴訟以及民事訴訟，這些機制或多或少都存在一定的問題。鑒于此，可以考慮加強法院對仲裁裁決的實質審查，賦予PPP中心一定的行政裁決職能以及統一適用民事訴訟程序，以完善對單方解除、變更權行使的事后控制。
關鍵詞：單方解除權；單方變更權；行政優益權；形成權；控制機制
認定詐騙罪不需要處分意識
作者：張亞平（寧波大學法學院）
內容摘要：處分行為是詐騙罪的必備構成要素，也是詐騙罪區別于盜竊罪的關鍵特征，但處分行為是否要求處分意識，則存在根本分歧。我國多數學者堅持處分意識必要說，但是此說面臨的問題是，其內涵不清晰，內容不明確，難以實現其作為詐騙罪構成要件的個別化功能，不能明確區別詐騙罪和盜竊罪。詐騙罪的認定不需要受騙者具有處分意識。從受騙者的角度看，詐騙罪的核心要素包括兩方面內容，即錯誤認識和處分行為。錯誤認識體現了作為詐騙罪不法特征的交往溝通的過程，處分行為只要求受騙者客觀上直接轉移占有，便體現了詐騙罪的自損性特征。根據處分意識不要說能更加簡明地認定詐騙罪，其結論更符合人們對詐騙罪的常識性認知。
關鍵詞：詐騙罪；處分行為；處分意識；處分意識不要說
【法律實踐】
對保單現金價值強制執行的沖突與調和
作者：吳永輝（華僑大學法學院）
內容摘要：在債務糾紛高企的執行壓力背景下，債權人向法院申請強制執行債務人的人壽保單案例日趨增多。對保單現金價值能否作為執行標的以及如何執行，已公布的案例數據揭示了執行結果的差異化分布樣態。這些充滿矛盾與沖突的執行現狀，從表面上看是由于目前缺乏明確統一的執行規范，導致了保單執行認知的各行其是與法律適用的自由裁量，但實則反映了人壽保單投資理財與風險保障的功能定位與法律價值導向的分野與偏差。為平抑日漸增長的強制執行矛盾和沖突，除了盡快制定權威的人壽保單執行規范指引外，司法行政機關還必須堅持貫徹合法有據、利益平衡以及禁止惡意避債等民事執行基本原則，才能從根本上解決我國轉型時期復合財產類型不斷增加與強制執行剛性約束之間的張力矛盾。
關鍵詞：現金價值；附條件債權；執行沖突；惡意避債
重思多數人侵權糾紛的共同訴訟類型
——與盧佩博士商榷
作者：任重（清華大學法學院）
內容摘要：通過考察人民法院適用《侵權責任法》第8條到第12條的裁判文書，可以看出所謂“案件基本事實查明”的實務標準并不存在，這毋寧是《民事訴訟法》第7條“以事實為根據”的總體性要求。相反，裁判觀點不一的問題正是出在對“訴訟標的共同”和“訴訟標的同種類”的不同解讀上。合一判決必要性并非獨立的判斷標準，而是與共同訴訟必要性一道勾勒出兩類、三種共同訴訟形態。這兩個必要性的內核正是訴訟標的標準。案件事實的圈定離不開請求權和民事法律關系的剪裁。無論是以德國訴訟法說抑或是以我國傳統訴訟標的理論為標準，權利人向數個行為人請求損害賠償均構成普通共同訴訟。在堅持實踐修正理論的同時，不應忽視我國民事訴訟基礎理論對司法實踐應有的指導作用，這也正是理論研究的根本出發點和最終落腳點。
關鍵詞：多數人侵權；連帶責任；訴訟標的；既判力；共同訴訟