《法律科學》2020年第1期目錄
論法治評估的“偽精確” 伍德志
面向法治話語體系建構的中國法理學 陳金釗
司法類案的判斷標準及其運用 高尚
深層鏈接法律規制理論的反思與重構 萬勇
明力評判方式新論——基于算法的視角 周慕涵
刑事立法模式的憲法考察 張明楷
歷史視野中民法的“多彩人像” 姜戰軍
實質訴訟法的“脫私入公”過程及其復興意義——以溫特沙伊德《當代法意識下的羅馬私法之訴》的解讀為主線 陳剛
論“用工建立勞動關系”規則的目的性限縮 于匯
融貫民商：職務代理的構造邏輯與規范表達——《民法總則》第170條釋評 楊秋宇
重思我國普通訴訟時效期間改革 霍海紅
論未登記不動產抵押合同的效力 冉克平
論縱向非價格限制的反壟斷規制 江山
論對“公法人”民事強制執行的限度 唐力
國際民用航空組織爭端解決機制司法化改革論析 周亞光
犯罪構成理論與犯罪事實認定關系考察 王充
構成要件與訴訟證明關系論綱 董坤
犯罪故意“要素分析”模式的澄清與適用——兼論陪審員對行為規范屬性的平行評價 李立豐
我國知識產權侵權損害賠償司法現狀再調查與再思考——基于我國11984件知識產權侵權司法判例的深度分析 詹映
論法治評估的“偽精確”
作者：伍德志（安徽大學法學院）
內容摘要：法治的成效主要不取決于程序內的制度運作事實，而是取決于程序外的反事實性的期望，也即對于法律的信任。法治評估主要是對地域法治水平的一種有意識反思與理論化認知，借用了政府一貫所使用的數字化方式，并極力搜羅法律程序內各種可視化的數字信息。但法治的定量評估很難評價以定性判斷為特征的法律信任。法治評估大多情況下只具有管理意義，不具有學術意義。民意調查在法治評估中可以被視為一種對于法治的有意識反思，但其無法傳達非反思性的法律信任實踐。各種法治評估的信息來源大多局限于地方性與法律相關性的信息，但某一地方的法治水平和公眾對其他地方法律的期望與信任是相互關聯的，法律信任的信息基礎不僅僅來自法律系統，可能還包括其他社會領域。法治評估實際是用線性、同質的數字取代了非連續性的現實，將源于方法論的建構取代了行為的實踐依據，這種取代抽空了生活的意義，將一種“偽精確”強加給了現實，從而也很難切入大多數人的法律實踐。
關鍵詞：法律信任；法治評估；法治指數
面向法治話語體系建構的中國法理學
作者：陳金釗（華東政法大學法律方法研究院）
內容摘要：一百多年來的中國法理學者揣著法治現代化夢想，引介了大量西方法律知識、價值和方法,進而衍生了有別于西方的“中國法理學”知識體系；通過接納融合民主、自由、正義、公正、平等、法治等要素，出現了“中國法理學”的價值體系；通過學習和運用法律推理、法律解釋、法律論證、法律修辭等方法，搭建了“中國法理學”的方法論體系。中國法理學理論為法治話語體系建構提供了基礎性條件，但也存在著諸多問題：在知識體系的建構中缺乏專業精神；對法律價值體系的接受沒有實現中西融貫；在方法論體系中缺乏整體思維與體系思維的區隔以及對邏輯的重視。中國需要建構以實現法治為目標的，能夠分析、解釋、解決中國社會矛盾的法治話語、法治理論體系。
關鍵詞：中國法理學；法治話語體系；法律方法論；法律邏輯
司法類案的判斷標準及其運用
作者：高尚（中國政法大學法學院）
內容摘要：該文以司法類案的判斷標準為主要研究對象，旨在為法官審理案件時尋找類似案件，進而做到類似案件類似審判提供理論基礎與實踐參照。判斷類似案件的主要標準是爭議點相似和關鍵事實相似；輔助標準是案由和行為后果相似。圍繞爭議點并借助裁判規則來檢視關鍵事實是判斷類案的主要方式。在此基礎上，充分發揮類案推送平臺，明確案例的效力優先級，是解決類似案件類似審判的技術支持和制度保障。該文以借名買房類案件為例，展示類案的判斷標準及其運用，以期促進司法適用之統一。
關鍵詞：類案；判斷標準；關鍵事實；類案推送；借名買房
深層鏈接法律規制理論的反思與重構
作者：萬勇（中國人民大學法學院）
內容摘要：所有具有或者可能具有重大的經濟或實際重要性的作品利用方式，原則上都應當保留給作者。中國著作權法“應當由著作權人享有的其他權利”為應對技術發展提供了充分的制度空間。深層鏈接對著作權人具有重要商業利益，應屬于著作權人專有權的涵蓋范圍；相比于適用兜底條款，采取擴張解釋“信息網絡傳播權”的方式更優。借鑒國際版權法學界早期應對固定服務衛星傳播的規制方案，并結合《世界知識產權組織版權條約》的文本與外交會議文件，可提煉出“間接提供理論”，以合理平衡著作權人、網絡服務提供者與公眾之間的利益關系。
關鍵詞：深層鏈接；信息網絡傳播權；向公眾提供權；國際版權公約；間接提供理論
證明力評判方式新論——基于算法的視角
作者：周慕涵（山東大學法學院）
內容摘要：算法并非僅局限于計算機科學領域，其概念起源于數學領域，并且生命科學領域的研究表明生物本身也包含了一定的算法設計。從以上學科的視角重新審視證明力評判方式時，便會發現法定證據是一種人工算法，而自由心證運用的是“生物算法”。兩種證明力評判方式因在許多方面不能滿足算法設計目標的要素，且不能調和復雜度、容錯性、可讀性、確定性與統一性等諸要素之間的矛盾，暴露出各自的局限性。相較之下人工智能算法在復雜度、容錯性、確定性與統一性上具有一定的優越性，在技術呈“指數爆炸”發展的時代，未來將人工智能算法引入證明力評判中具有一定的可行性，這給證明力評判方式的再度轉變帶來了新的契機，同時也將面臨困境與挑戰。
關鍵詞：證明力評判；法定證據；自由心證；算法；人工智能
刑事立法模式的憲法考察
作者：張明楷（清華大學法學院）
內容摘要：現行刑事立法采取了將所有犯罪規定在一部刑法典中的模式，沒有在行政法、經濟法等法律中直接規定構成要件與法定刑，導致刑法典中出現大量的絕對空白刑法規范與相對空白刑法規范，并且形成了自然犯與法定犯一體化的立法體例。法律保留原則、明確性原則與比例原則是憲法原則；絕對空白刑法規范違反了法律保留原則，相對空白刑法規范不符合明確性原則；自然犯與法定犯一體化的立法體例不符合比例原則。只有改變現行刑事立法模式，在行政法、經濟法等法律中直接規定相關犯罪的構成要件與法定刑，在刑法典中僅規定自然犯，才能使刑事立法模式與憲法相協調。
關鍵詞：刑事立法模式；憲法考察；法律保留原則；明確性原則；比例原則
歷史視野中民法的“多彩人像”
作者：姜戰軍（華中科技大學法學院）
內容摘要：對“民法上人”的特點或稱“色彩”的假設是民法制度展開及其正當性的基礎。羅馬法上的人具有多神社會中“家”的祭司和二元社會中“家”的主權者雙重色彩。近代民法上的人像包括人是“主體”的世界、抽象理性人、孤立的“經濟人”三重色彩，其底色——對理性和人性的樂觀主義，是近代個人主義的自由主義法律制度正當性的真正基礎。人在工業社會的異化摧毀了樂觀理性主義。社會學的發展揭示：人與人被無可避免地連結，非物質因素、非理性因素經常分別是社會發展和人類行為中的決定性因素。嬗變中的現代民法上人像色彩包括：被連結在社會網絡中受約束的人、混合了自利和激情的有限理性人、平等性喪失的“具體”人、去神圣化的人、相互協作、相互關心的人。
關鍵詞：民法上的人像；歷史嬗變；樂觀理性主義；社會學基礎
實質訴訟法的“脫私入公”過程及其復興意義
——以溫特沙伊德《當代法意識下的羅馬私法之訴》的解讀為主線
作者：陳剛（廣州大學法學院）
內容摘要：民事訴訟法是實質訴訟規范和訴訟程序規范之集合，但通說卻將其同義于訴訟程序法而塵封實質訴訟法。從法律發達史上考察，實質訴訟法曾依附于實體私法體系，且與訴訟程序法長期處于分離狀態，在脫離私法體系之后于民事訴訟法中找到了安身之處，并且在公法訴權說的推動下皈依了公法。在實質訴訟法脫私法體系而入訴訟法體系的發展過程中，溫特沙伊德的《訴論》發揮了主要原動力作用，因而被奉為促成民事訴訟法走向獨立化的“門羅宣言”。本文擬通過解讀《訴論》，闡述實質訴訟法脫離私法體系而入公法的民事訴訟法之過程，恢復實質訴訟法的本來面目，以為我們克服民事訴訟法同于純程序法之觀念提供理論上的支撐。
關鍵詞：實質訴訟法；訴權法體系；權利法體系；實體訴權；請求權
論“用工建立勞動關系”規則的目的性限縮
作者：于匯（中國人民大學法學院）
內容摘要：司法實踐與學說理論一般認為，《勞動合同法》第7條和第10條第3款確立了所謂的“用工建立勞動關系”規則。將該規則機械地理解為勞動關系統一自用工之日起建立將導致諸多現實不公以及法律體系的內部違反，構成法律漏洞。“用工建立勞動關系”規則的立法目的是為了解決沒有簽訂書面勞動合同的情況下勞動關系難以證明的問題，第7條和第10條第3款的文義超過了立法目的預設的范圍，應當通過目的性限縮，將該規則的適用范圍限制在有用工行為而未簽訂書面勞動合同這一特定情形。同時，對該規則進行目的性限縮的附帶效應，是重新確立了當事人合意在勞動關系建立問題上的決定性地位。
關鍵詞：用工；書面勞動合同；勞動關系建立；立法目的；目的性限縮
融貫民商：職務代理的構造邏輯與規范表達
——《民法總則》第170條釋評
作者：楊秋宇（北京大學法學院）
內容摘要：職務代理是一項傳統的商事代理制度。職務代理權源于被代理人的意定授權，但其范圍和類型受到法律規定的限制，被代理人承受職務代理行為的效果是法律規定的結果。我國《民法總則》第170條系以民商合一理念為指導，首次在民法典總則編中明確規定了職務代理規范。在制度功能上，該規范有助于統一司法裁判。但基于職務代理制度的商事屬性，該條第1款的適用范圍需被限縮，與職務代理有關的商事登記制度還需完善，職務代理權類型還需細化。同時，該條第2款是職務代理制度的特殊規范，適用時應注意它與表見代理和普通無權代理的區分。未來可在《商法通則》中通過建構統一的商事登記規范和對職務代理權的類型化處理，完善職務代理制度。
關鍵詞：職務代理；制度構造；《民法總則》第170條；《商法通則》
重思我國普通訴訟時效期間改革
作者：霍海紅（浙江大學光華法學院）
內容摘要：我國《民法總則》規定了依然較短的3年普通訴訟時效期間，與《民法通則》相比只進行了微調，恐怕與如下三個認識不足或誤區有關。第一，低估了普通訴訟時效期間過短對其他訴訟時效規則造成的嚴重困擾。第二，片面理解了所謂“訴訟時效短期化趨勢”，過高估計了我們應對“訴訟時效短期化”的意愿和能力。第三，忽視了我國訴訟時效制度的道德性難題和“折扣執行”困境。我國普通訴訟時效期間的設定應堅持體系化思路，關注中國國情，立足長遠，統籌規劃。
關鍵詞：訴訟時效；訴訟時效短期化；體系化；民法總則；民法典
論未登記不動產抵押合同的效力
作者：冉克平（武漢大學法學院）
內容摘要：在不動產抵押合同與登記的關系上，《擔保法》的“同一主義原則”已被《物權法》的“區分原則”所取代，“擔保法解釋”所規定的應景式補救規范應當限制適用（第7條）或廢止（第56、57條）。將未登記的不動產抵押合同的效力轉換為抵押財產范圍內的連帶保證，既不符合無效法律行為轉換的適用條件，亦未遵循合同的補充性解釋規則，不僅有悖于當事人的意思自治，而且未考慮其處理結論的體系輻射效果。未登記不動產抵押合同的效力問題，應在合同法的框架之下考查不動產抵押合同未能登記的具體原因，通過登記請求權、合同解除、違約損害賠償（可預見性、與有過失）等，合理分配抵押人與債權人的責任。
關鍵詞：不動產抵押合同；登記；無效轉換；違約責任；連帶保證
論縱向非價格限制的反壟斷規制
作者：江山（對外經濟貿易大學法學院）
內容摘要：縱向非價格限制是市場競爭中的常見形式，但主要法域的法律實施對現實回應缺乏有效性和連貫性，中國《反壟斷法》亦未對其作出明文規定而使法律實施處于不確定狀態。比較分析歐盟法和美國法就縱向非價格限制的規制發展出來的邏輯與經驗類型，可以確立：以品牌內競爭限制為起點從而影響品牌間競爭的經銷限制應為縱向非價格限制反壟斷規制的規范類型。進而，對其實施反壟斷規制的進路，應以“品牌內-品牌間”競爭為分析主軸，考察規制的結構性因素和規制區間，分析反競爭影響與層次、確認效率及其促進競爭轉化。最后，至關重要的是，要明確縱向壟斷協議作為獨立規范類型的內在邏輯、形成區格于橫向壟斷協議和濫用市場支配地位的分析方法。
關鍵詞：縱向非價格限制；壟斷協議；排他性經銷；品牌內競爭；品牌間競爭
論對“公法人”民事強制執行的限度
作者：唐力（西南政法大學法學院）
內容摘要：對政府等公法人作為被執行人的民事執行案件中存在兩難的選擇：一方面如果對公法人實施強制執行，則可能有礙公法人公共管理職能的實現，損及公共利益；另一方面如若不能對公法人實施強制執行，則會導致私權無法實現，有損司法權威。因而，為平衡私權之實現與公益之維護，對政府等公法人的執行須遵循必要的限度，給予其“規則禮遇”。對公法人財產的執行，以不影響公務推行為限度；對公法人執行程序的適用，應以維護其良好的信用和權威為保障；對公法人執行措施的適用，應考慮其依法行政的特殊主體地位和有序、高效推行公務，履行公務的履職要求，應限制適用間接執行措施。
關鍵詞：公法人；民事執行；維護公益；規則禮遇
國際民用航空組織爭端解決機制司法化改革論析
作者：周亞光（西北政法大學國際法學院）
內容摘要：1944年《芝加哥公約》第18章賦予國際民用航空組織理事會裁判與公約的解釋與適用有關的國際爭端的權能。但過往裁判實踐表明，國際民用航空組織爭端解決機制的結構性缺陷導致理事會司法功能未有效發揮。一方面，《芝加哥公約》第54條與第84條存在適用沖突，使得理事會在實踐中更愿意以政治角色介入爭端解決，導致《解決分歧規則》的司法效能被弱化。另一方面,理事會成員國代表司法能力不足且缺乏司法中立性，使得理事會對爭端的解決難以提供高效的法律產出。國際民用航空組織應在2018年所啟動《解決分歧規則》修訂進程中對爭端解決機制進行司法化改革，避免國際民用航空業淪為國際政治對抗的工具。
關鍵詞：國際民用航空組織；爭端解決機制；裁判實踐；結構性缺陷；制度優化
犯罪構成理論與犯罪事實認定關系考察
作者：王充（吉林大學法學院）
內容摘要：犯罪認定是一個動態的價值判斷過程，司法三段論是這一判斷過程的邏輯體現，在尋找大前提、確定小前提以及大小前提涵攝判斷的過程中，犯罪構成理論并不能發揮實際的作用，因為犯罪的認定與犯罪構成理論之間并不具有必然的關聯性，采取何種犯罪論體系也不會影響犯罪認定的結果。犯罪構成理論只是針對刑法規定的犯罪成立條件進行理論解讀和體系建構的結果，作為解釋結論它被解釋對象和解釋主體的前見所決定，在解釋對象即刑法規定不變的前提下，不同的犯罪構成理論體系只是不同解釋主體從不同邏輯前提出發所作的不同解釋選擇。
關鍵詞：犯罪構成理論；犯罪認定；實踐性；司法三段論
構成要件與訴訟證明關系論綱
作者：董坤（最高人民檢察院檢察理論研究所）
內容摘要：刑事程序法以證據來證明犯罪事實，刑事實體法以犯罪事實符合犯罪構成要件來認定犯罪。構成要件與訴訟證明以犯罪事實為紐帶緊密關聯，相互影響。犯罪構成要件通過對犯罪事實的勾勒和形塑決定證明方向，劃定證明范圍，依據不同要件的分類影響證明責任的分配。訴訟證明對犯罪構成要件的影響主要是通過實踐中慣常性的證明困難倒逼犯罪構成要件就其結構和具體要素作出必要的調整和修正。引入絕對責任和客觀處罰條件、構建階梯型罪名、設立抽象危險犯、建立推定制度以及通過刑法解釋合理縮減證明范圍，將主觀要件類型化為若干客觀情節都是刑法為了滿足證明的需要就犯罪構成要件作出的完善。
關鍵詞：犯罪構成要件；犯罪構成要件事實；訴訟證明；證明困難
犯罪故意“要素分析”模式的澄清與適用
——兼論陪審員對行為規范屬性的平行評價
作者：李立豐（浙江省金華市人民檢察院）
內容摘要：適用要素分析模式，解決風險社會刑事立法的行為本位思想與我國傳統故意理論的結果本位導向之間的矛盾，不僅具備相較于其他故意理論構型的比較優勢，更加契合我國人民陪審員制度改革的話語背景。但目前國內學界圍繞要素分析模式的研究存在諸多誤讀，亟待澄清。應當借鑒要素分析模式的實質內核，將我國刑法總則與分則中的兩類故意分別指代為一般故意和特別故意。應當將一般故意解構為對行為的認識與對抽象結果的意志。應當將特別故意解構為對實質要素的正向犯意認定和對于隨附情狀的負向犯意認定。應當堅持由人民陪審員對實質要素中的規范要素進行評價，堅持對于隨附情狀進行認識可能性的事后客觀判斷。
關鍵詞：人民陪審員；犯罪故意；要素分析；認識；意志
我國知識產權侵權損害賠償司法現狀再調查與再思考
——基于我國11984件知識產權侵權司法判例的深度分析
作者：詹映（中南財經政法大學知識產權研究中心）
內容摘要：通過再度對我國11984件知識產權侵權案例展開實證研究，發現知識產權侵權平均判賠額依然較低，“法定賠償”占絕對多數的狀況仍未改變，懲罰性賠償在司法實踐中雖已出現，但適用率極低。然而，并不能僅僅根據平均判賠額就簡單地得出“賠償低”的結論。深度分析發現，批量案件尤其是商業維權案件的大量存在，對相關統計結果的干擾性影響十分顯著，知識產權案件審理負擔過重等法外因素的影響亦不可忽視。建議限制商業維權訴訟，優化司法資源配置；建立證據開示制度，明確證據規則和賠償計算方法；嚴格“法定賠償”的適用條件并取消“法定賠償”限額,同時加強懲罰性賠償的適用。
關鍵詞：知識產權；侵權賠償；司法判例；實證分析