目次 法律文化與法律價值 法律家長主義的兩個謬誤……張帆（3） 法官助理制度的法理分析……劉練軍（13） 論我國憲法中基本權利的“級差”與“殊相”……胡玉鴻（23） 論核法上安全與發展價值的衡平路徑 ——以核管理機構的衡平責任為視角……汪勁，耿保江（38） 部門法理 法治公安呼喚公安法學……楊宗科（47） 擬制條件成就的法理構造……尚連杰（62） 財稅法社會控制功能分析范式與制度構建……付大學（72） 中觀視野下重新犯罪的罪刑樣態與耦合關系……鄭海，李國華（83） 法律制度探微 醫療刑法中的假設被害人承諾……蔡桂生（97） 我國物權法特殊動產物權變動生效要件的解釋與完善……趙俊勞（111） 論空域權：以與空間權的比較為核心……王立志（124） 基于司法實踐的民間文學藝術表達權利歸屬研究……李秀娜（133） 當事人訴訟行為的意思表示瑕疵 ——基于程序安定與意思自治雙重維度的考查……楊會新（144） “拒不認罪、從重處罰”的證據裁判主義審視……封安波（156） 預防性環境民事公益訴訟程序規則思考……張旭東（164） 論《法律適用法》中無條件選擇性沖突規范的適用……肖永平，丁漢韜（173） 法律實踐 農村宅基地上房屋買賣司法實證研究……高海（180） 我國羈押事實的適用現狀及其規范化……謝小劍（190）
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法律家長主義的兩個謬誤
張帆（山東大學法學院，山東 濟南 250100）
文章編號：1674-5205(2017)04 0003 (010)
收稿日期：2016-12-08
基金項目：國家社科基金重大項目（14ZDC007）“法治國家、法治政府、法治社會一體建設進程中的地方實踐研究”
作者簡介：張帆（1979—）男，河北省撫寧縣人，法學博士，山東大學法學院講師。
〔摘 要〕在近些年的法理學討論中，我國學者在力推“法律家長主義”這一理論主張，并希望將其運用于具體的法律實踐當中。然而，由于忽視了立法的存在及其內在價值，“法律家長主義”實際上遵循了一種簡單的單線式二元論證路徑，并由此導致其在理論建構中的缺陷，以及在道德論證上的失誤。
〔關鍵詞〕法律家長主義；國家規制；立法的內在價值；道德主體；自治
法官助理制度的法理分析
劉練軍（杭州師范大學法學院，浙江 杭州 311122）
文章編號：1674-5205(2017)04 0013 (010)
收稿日期：2017-01-01
基金項目：2015年國家社科基金項目（15BFX063）“司法官遴選制度運行機制研究”；教育部人文社會科學重點研究基地重大項目“轉型中國的司法功能研究”（項目來源：吉林大學司法文明協調創新中心）
作者簡介：劉練軍（1973—），男，江西都昌人，杭州師范大學法學院教授，研究方向：司法制度。
〔摘 要〕 法院與法院之間差異甚大，在改革過程中各地法院應享有一定的自主權，以使它們能建立與本院“院情”相適應的法官助理制度。實踐中法官助理的職責范圍并非決定于改革文件之規定，而是由法院的案件負擔、法官的素質與法官助理的數量及能力等多種因素決定。關于法官助理的出路，職業化是一個值得努力的發展方向，不應將晉升法官作為法官助理的職業前景。法官助理改革能否成功，與它作為一個職業對法學院畢業生究竟有多大吸引力關系甚巨。法官助理改革實際上是法官員額制改革的次改革。員額制改革進程的快慢、改革目標的達成狀況，在很大程度上左右著法官助理改革的命運。而員額制改革的成敗則仰賴于改革者的決心與魄力。
〔關鍵詞〕 法官助理；司法改革；員額制；職業化
論我國憲法中基本權利的“級差”與“殊相”
胡玉鴻（蘇州大學王健法學院，江蘇 蘇州 215006）
文章編號：1674-5205(2017)04 0023 (015)
收稿日期：2017-02-13
基金項目：國家社會科學基金重點項目（15AFX013）“提升司法公信力法治路徑研究”
作者簡介：胡玉鴻（1964—），男，江西省南昌市人，蘇州大學王健法學院教授、南京師范大學中國法治現代化研究院特約研究員，法學博士。
〔摘 要〕規定在憲法中的權利雖然都可以稱為基本權利，但在我國現行憲法文本中，權利卻存在著“級差”和“殊相”：從是否與法律規定和現實條件相關而言，基本權利可以分為不受限定的權利、受法律限制的權利和附條件的權利三類；從權利的來源而言，有源于地位的權利和滿足利益的權利之分；從權利的屬性而言，有消極權利和積極權利之別；從主體的樣態來說，有人的權利和作為法律身份、法律角色者的不同權利。
〔關鍵詞〕憲法文本；基本權利；法律地位；法律身份；法律角色
論核法上安全與發展價值的衡平路徑
——以核管理機構的衡平責任為視角
汪 勁，耿保江（北京大學法學院，北京 100871）
文章編號：1674-5205(2017)04 0038 (009)
收稿日期：2016-07-30
作者簡介：汪勁（1960—），男，湖北省武漢市人，北京大學法學院教授，北京大學核政策與法律研究中心主任，博士生導師，法學博士，研究方向：核政策與法律、環境法；
耿保江（1986—），男，河北省灤縣人，北京大學法學院博士研究生，研究方向：核政策與法律。
〔摘 要〕安全與發展作為核法的核心價值，在其實現過程中一直處于不平衡的狀態。衡平二者在核規則制定和項目決策中的關系，對規制核能風險、促進核能事業發展至關重要。限于核技術安全及核能風險在現實中難以確定，實現安全與發展價值衡平的路徑不僅在于核法上的文本宣示，更取決于支配核管理機構裁量行為的倫理責任。核管理機構因其自身角色的雙重性及其能力的不確定性，在規則制定和項目決策中應當樹立風險預防理念和前瞻性責任意識，謹慎作為、量力而行，才能實現核法安全與發展價值衡平的目標。
〔關鍵詞〕核法；安全與發展；價值衡平；核管理機構；衡平責任
法治公安呼喚公安法學
楊宗科（陜西警官職業學院，陜西 西安 710021）
文章編號：1674-5205(2017)04 0047 (015)
收稿日期：2016-10-24
作者簡介：楊宗科（1963—），男，陜西省寶雞市人，陜西警官職業學院教授，法學博士，西北政法大學博士生導師。
〔摘 要〕全面深化公安改革以問題為導向，著力建設法治公安。但是，如何科學準確理解法治公安的建設目標、建設路線、建設措施，卻缺乏學科理論的支撐。在法學體系和公安學體系中，與法治公安建設相對應的“公安法學”處于碎片化和初創階段，而已有的警察法學又無法替代公安法學。加強以法治公安發展規律為研究對象的公安法學建設迫在眉睫。
〔關鍵詞〕公安改革；法治公安；公安法 ；公安法學；警察法學
擬制條件成就的法理構造
尚連杰（南京大學法學院，江蘇 南京 210093）
文章編號：1674-5205(2017)04 0062 (010)
收稿日期：2016-05-09
基金項目：〖JP1〗中國博士后科學基金面上資助項目〖JP〗（2016M591804）
作者簡介：尚連杰（1985—），男，河南新鄉人，南京大學法學院助理研究員，法學博士，研究方向為民法學。
〔摘 要〕擬制條件成就是對誠實信用原則的貫徹，其理論構造應遵循“要件——效果”的邏輯展開。在要件層面，不正當行為可表現為作為或者不作為，并通過是否為自己利益予以判斷。同時，需對行為人本來的因果關系進程施加了直接或者間接的影響，使得本應成就的條件未成就。此外，一般的可歸責性即為已足，無需故意。作為表見擬制，對條件成就的擬制并非典型擬制，其正當性基礎在于“任何人不得從其不法行為中獲利”。當擬制效果與損害賠償或者其他法效果并存時，應賦予權利人以選擇權。在相似案例中，擬制條件成就的規定存在類推適用的可能性。在法定條件和意愿條件的情形，出于對法律規定以及自由價值的優位考量，條件成就的擬制應受到限制。
〔關鍵詞〕擬制；條件成就；損害賠償；類推適用
財稅法社會控制功能分析范式與制度構建
付大學（中國人民大學法學院，北京 100872）
文章編號：1674-5205(2017)04 0072 (011)
收稿日期：2016-07-15
基金項目：天津市哲學社會科學研究規劃項目(TJFX16-012)“天津反公地資源的識別與法律治理研究”；國家社科基金重點項目（13AFX005）“全口徑預算決算管理改革及其法治化進程研究”
作者簡介：付大學（1974—），男，河南潢川人，中國人民大學法學院博士生，天津職業大學法學院副教授。
〔摘 要〕財稅法功能是財政功能的外在表現，財稅法功能定位直接影響財稅法的條款設置。財政被定位為治國理政基礎和重要支柱之后，國內經濟學和法學學者開始重視財稅功能的研究。無論從經濟學還是法學視角分析，社會控制、社會保護和社會提高都應是財稅法社會治理功能的三個方面。根據米格代爾的社會控制強弱標準，財稅法社會控制功能體現在社會公眾對政府財政行為的服從、參與及合法性認可，典型地表現為稅收遵從、參與式預算和稅收法定。我國若提升財稅法的社會控制功能，毫無例外地應從這三個方面入手。依據預期效用理論和前景理論等來修訂稅收法律制度，提升我國稅收遵從度；依據協商民主理論完善預算制度，逐步推進參與式預算；依據社會契約論構建稅收法律保留制度，嚴格落實稅收法定原則。
〔關鍵詞〕社會控制；稅收遵從；參與式預算；稅收法定
中觀視野下重新犯罪的罪刑樣態與耦合關系
鄭 海，李國華（西南政法大學刑事偵查學院，重慶 401120）
文章編號：1674-5205(2017)04 0083 (013)
收稿日期：2016-06-10
作者簡介：鄭海（1964—），男，重慶潼南人，西南政法大學刑事偵查學院教授；
李國華（1990—），男，陜西榆林人，西南政法大學法學院博士研究生。
〔摘 要〕重新犯罪的內在結構與前后罪的外在關聯是透析重新犯罪機理并確定防控策略的基礎。通過采集全樣本數據，運用相關分析、交互分析等研究方法發現：犯罪方面，重新犯罪多為販賣毒品、盜竊犯罪等貪利性犯罪；主要侵犯私法益；以非暴力、輕微犯罪居多并呈現出“一低三高”等基本特征；刑量方面，輕刑適用率較高；前后罪的耦合性方面，犯罪行為收縮為販賣毒品與盜竊兩大犯罪類型，在初犯、毗鄰犯罪以及慣常犯罪中，慣常犯罪的“慣性效應”最為顯著；總體而言，“再犯一次”在歷次犯罪中受罰最重，而隨著犯罪次數的增加，再犯的刑量逐漸走低。據此，治理對象圈定化、從寬處理審慎化、制裁措施多元化以及控制節點前置化是實現重新犯罪控制的有效策略。
〔關鍵詞〕 重新犯罪；犯罪人；耦合；犯罪治理
醫療刑法中的假設被害人承諾
蔡桂生（中國人民大學法學院，北京 100872）
文章編號：1674-5205(2017)04 0097 (014)
收稿日期：2016-08-10
作者簡介：蔡桂生（1984—），男，福建南平人，中國人民大學法學院講師，法學博士。
〔摘 要〕在醫療刑法中，假設被害人承諾并非獨立的排除不法事由，也不應認定為有效的被害人承諾。在過失犯的審查中，傷害結果的認定，應以《人體損傷程度鑒定標準》為準。在出現了傷害結果，但違反注意義務與傷害結果之間缺乏必要的關聯的場合，即使欠缺被害人的有效承諾，也可排除過失犯的不法。在故意犯的情況下，不能借用違反注意義務與傷害結果之間缺乏必要的關聯來為當事人出罪。如果行為人事先認識到了身體健康法益將受侵害的風險，且認識到欠缺被害人承諾來排除該風險，則可能成立故意犯的不法。若誤以為存在有效的被害人承諾，則排除故意；若誤以為不存在承諾，則成立未遂。
〔關鍵詞〕假設承諾；被害人承諾；推定承諾；客觀歸屬；自我答責
我國物權法特殊動產物權變動生效要件的解釋與完善
趙俊勞（西北政法大學民商法學院，陜西 西安 710063）
文章編號：1674-5205(2017)04 0111 (013)
收稿日期：2016-05-07
作者簡介：趙俊勞（1961—），男，陜西武功縣人，西北政法大學民商法學院副教授。
〔摘 要〕關于船舶、航空器等特殊動產物權變動的生效要件，既不能類推適用一般動產物權變動的生效要件，也不能隨意超越《物權法》第24條規定的字面涵義范圍，把交付和登記作為特殊動產物權變動的生效要件。而應當按照“登記對抗”的立法宗旨進行目的解釋，只有將當事人之間的意思表示作為特殊動產物權變動的生效要件，才能在特殊動產的多重買賣中出現“善意且對同一標的物享有物權利益”的多個買受人（“善意第三人”），而為了解決“善意第三人”之間“物權利益”的沖突，《物權法》第24條規定的登記對抗的效力才能真正發揮規范作用。
〔關鍵詞〕特殊動產交付；登記意思表示；第三人；登記對抗
論空域權：以與空間權的比較為核心
王立志（中國民航大學航空法律與政策研究中心，天津 300300）
文章編號：1674-5205(2017)04 0124 (009)
收稿日期：2016-06-08
基金項目：天津市教委社科重大項目（2012ZD38）；中國民航大學航空法律與政策研究中心開放式基金項目（HK2012ZD04）
作者簡介：王立志（1972—），男，漢族，甘肅慶陽人，中國民航大學航空法律與政策研究中心副教授，法學博士。
〔摘 要〕空域是航空活動的主要場域，空域權利是航空法的發展基石。然而我國對空域權利的研究尚未充分展開。有關空間權的研究限于物權法范疇，無法對空域權利制度的構建提供理論與制度支撐。文章研究了空域權的對象及其與物權空間的區別與聯系，指出空氣空間應當依據航空飛行的最低安全高度的水平面為界區分為空域及其下的物權空間。空域權與物權法意義上的空間權雖具有諸多相似性，但區別更為突出。國家對空域的所有權為憲法性所有權，由此，其權利制度應當以國家干預下的公共產品利用權為核心進行構建，不宜參照海域使用權的制度模式。
〔關鍵詞〕空間權； 空域權； 憲法性所有權；空域利用權
基于司法實踐的民間文學藝術表達權利歸屬研究
李秀娜（國際關系學院法律系，北京 100091）
文章編號：1674-5205(2017)04 0133 (011)
收稿日期：2016-05-09
基金項目：國家自然科學基金項目（71473018）；北京市社會科學基金重點項目（14JGA015）
作者簡介：李秀娜（1973—），女，遼寧本溪人，法學博士，國際關系學院法律系副教授。
〔摘 要〕確定民間文學藝術表達的權利歸屬是對其進行法律保護的首要問題。我國民間文學藝術表達私權保護相關法律法規尚處于空白狀態，導致司法實踐中難以對其權利歸屬統一裁量標準。通過對國內外相關立法原則和國內司法案例進行梳理分析，提出我國應在尊重歷史的基礎上承認創始家族權利，賦予外傳弟子特有稱謂使用權；承認社群的訴訟主體資格，由社群集體內部共享使用權，明確政府作為公權保護主體支持私權保護。
〔關鍵詞〕民間文學藝術表達；權利歸屬； 家族；在先權利；共享使用權
當事人訴訟行為的意思表示瑕疵
——基于程序安定與意思自治雙重維度的考查
楊會新（國家檢察官學院科研部，北京 102206）
文章編號：1674-5205(2017)04 0144 (012)
收稿日期：2016-09-18
基金項目：中國法學會2016年度部級法學研究課題〔CLS（2016）C59〕 “庭審中心視角下的審前準備程序研究”
作者簡介：楊會新（1978—），女，山東菏澤人，國家檢察官學院科研部副教授，法學博士。
〔摘 要〕當訴訟行為存在意思表示瑕疵時，是否允許行為人撤回或撤銷，在學說上有肯定說與否定說。肯定說強調訴訟行為的意思要素，追求判決的妥當性；居于通說地位的否定說則強調訴訟行為的連續性，追求訴訟程序的迅速性與安定性。對該問題的處理集中反映了行為人的意思自治、程序安定性等不同利益的權衡與抉擇。作為重要的參照，法律行為通過意思表示瑕疵的類型化，具體考量表意人與相對人利益保護的優先性，而分別采取意思主義與表示主義，并通過賠償義務進一步均衡雙方利益。這一既倡導意思自治又顧及相對人信賴利益的努力，可為重新考慮訴訟行為中的意思表示瑕疵問題提供借鑒。通過對訴訟行為及意思表示瑕疵的類型化，行為人意思、對方當事人利益及程序安定性有望獲得妥善安排。
〔關鍵詞〕程序安定性；意思自治；意思主義；表示主義
“拒不認罪、從重處罰”的證據裁判主義審視
封安波（河南師范大學法學院，河南 新鄉 453007）
文章編號：1674-5205(2017)04 0156 (008)
收稿日期：2016-09-10
作者簡介：封安波（1972—），山東諸城人，河南師范大學法學院副教授，法學博士。
〔摘 要〕在證據裁判主義的審視下，公訴人和審判人員對被告人“拒不認罪”表述的“從重處罰”之量刑意見，存在著兩個“證據裁判悖論”：一是它限制、剝奪了被告人的質證權利，二是它紊亂了公訴人、審判人員在證據裁判程序的角色；同時，對于被告人“拒不認罪”的各種情形，公訴人和法官皆有相應的控訴證據和裁判證據模式，即“庭前供述與其他證據相互印證”和（零口供）“其他證據的相互印證”兩種（控訴或裁判）證據模式。對被告人“拒不認罪”進行“從重處罰”是不應當的，也沒有必要。
〔關鍵詞〕“拒不認罪、從重處罰”；證據裁判主義；證據裁判悖論；控訴證據模式；證據裁判模式
預防性環境民事公益訴訟程序規則思考
張旭東（福州大學法學院，福建 福州 350108）
文章編號：1674-5205(2017)04 0164 (009)
收稿日期：2016-09-17
基金項目：國家社科基金一般項目(15BFXl54)“環境訴訟特別程序研究”
作者簡介：張旭東（1971—），內蒙古鄂爾多斯人，福州大學法學院副教授。
〔摘 要〕 “防患于未然”是預防性環境民事公益訴訟應對環境風險的必然選擇。預防性環境民事公益訴訟突破了實際損害這一傳統界限，面向的是更多的“不確定性”。簡單套用事后救濟性環境民事公益訴訟程序規則，有悖環境保護事前預防前瞻性要求。預防管控“預防法學”模式，要求預防性環境民事公益訴訟程序規則設置應秉持預防和比例原則，確立預防性環境民事公益訴訟啟動要件、舉證責任分配及預防性執行措施規則，以增強預防性環境民事公益訴訟在適用時的有效性，實現預防性環境民事公益訴訟前瞻性保護功能。
〔關鍵詞〕環境民事公益訴訟；環境保護；程序規則
論《法律適用法》中無條件選擇性沖突規范的適用
肖永平，丁漢韜（武漢大學國際法研究所，湖北 武漢 430072）
文章編號：1674-5205(2017)04 0173 (007)
收稿日期：2016-12-17
作者簡介：肖永平（1966—），男，湖北麻城人，教育部長江學者特聘教授，國家高端智庫武漢大學國際法研究所所長，“2011”司法文明協同創新中心教授；
丁漢韜（1988—），湖北武漢人，武漢大學國際法研究所2015級博士研究生。
〔摘 要〕我國《法律適用法》中共有9條無條件選擇性沖突規范，根據法官選擇方式的不同，可以分為法官被動選擇的沖突規范和法官主動選擇的沖突規范。前者的功能在于維護和促進某種法律關系的成立；后者的功能在于確保法律選擇的靈活性以實現個案公正。我國法院對此類沖突規范的適用存在著說理不清、選擇連結點的依據不明等問題。在司法實踐中，對于法官被動選擇的沖突規范，法官可以逐一、直接適用連結點指向的實體法對爭議問題的有效性進行判斷，只要有一個連結點指向的實體法認可其有效性，就應認定為有效；對于法官主動選擇的沖突規范，法官應當考量個案中的實體正義和公共政策來選擇應當適用的連結點，并在判決書中對選擇連結點的理由做出說明，不能完全無條件地自由裁量；對于主客觀連結點并列的沖突規范，法官應當根據該規則的立法目的，按照司法任務簡單化的要求，優先根據客觀連結點選擇準據法。
〔關鍵詞〕無條件選擇性沖突規范；連結點；法官被動選擇的沖突規范；法官主動選擇的沖突規范
農村宅基地上房屋買賣司法實證研究
高 海（安徽財經大學法學院 安徽 蚌埠 233030）
文章編號：1674-5205(2017)04 0180 (010)
收稿日期：2016-05-06
作者簡介：高海（1976—），男，河北遷安人，安徽財經大學法學院副教授，法學博士。
〔摘 要〕對非本集體成員購買宅基地上房屋之合同的效力認定與無效處理的108份終審判決書整理后發現：既存在無效與有效判決及其理據和無效處理的多樣化，又存在無效理據不足、有效與無效判決沖突頻現、買賣雙方過錯比例分配與損失認定懸殊；而且非本集體成員買受取得之宅基地使用權既面臨登記困境，又因無期限限制、集體未分享宅基地使用權增值收益，甚為不妥。故，宜在“房地一體”的前提下，調整并統一無效與有效判決及其理據，限定無效處理中買賣雙方的過錯比例分配和損失認定；要求非本集體成員將買受之宅基地使用權登記為集體建設用地使用權或宅基地使用權的特殊類型，并明確使用期限和使用費交納。
〔關鍵詞〕宅基地；農村房屋買賣；非本集體成員；效力認定；無效處理
我國羈押事實的適用現狀及其規范化
謝小劍（江西財經大學法學院，江西 南昌 330032）
文章編號：1674-5205(2017)04 0190 (011)
收稿日期：2016－08－12
基金項目：江西財經大學法治江西建設協同創新中心2016年招標項目（ZD201602）；江西省社會科學研究“十三五”規劃項目（16FX11）
作者簡介：謝小劍(1976—)，江西宜春人，江西財經大學法學院教授，法學博士，研究方向為:刑事訴訟法、司法制度。
〔摘 要〕我國《刑事訴訟法》2012年修改后，形成了通過界定羈押事實，明確羈押理由，以降低未決羈押率的新思路。調查表明，羈押事實的運用實踐性強，部分背離了法定羈押事實，其主要集中在有前科、無業、情節惡劣等情形，多為預防性羈押，否定羈押的事實主要為認罪態度好、和解、賠償等情形。推高未決羈押率的主導因素包括，以外來人員、不退賠等作為強制性羈押事實；實踐中羈押事實標準明顯低于法定要求；羈押事實認定受制于被害人意見；羈押事實評估隨意化；羈押事實以消極、否定性事實表述為主等。然而，實踐中將不認罪、不賠償、不退贓、不和解作為羈押事實，違反了不受強迫自證其罪原則；無業等消極羈押事實與積極妨礙訴訟行為的羈押理由相關性不足；將外來人員、在本地無固定住所作為羈押事實，容易造成地域歧視。未來的改革，應當揚棄實踐性羈押事實，構建羈押事實的規范化評估體系。
〔關鍵詞〕羈押理由；羈押事實；程序性證明；逮捕；社會危險性