（總第220期） 主編：韓松 副主編：舒洪水
【目次】 法律文化與法律價值 法律規范沖突的邏輯性質 ……雷磊（3） 論立法對基本權利的多元效應……陳鵬（19） 中國近代法上妻子的商事能力立法的法文化分析…… 張曉飛 (27) 部門法理 司法權與行政權的沖突處理規則…… 彭濤（36） 論特別認知的刑法意義 ……歐陽本祺（44） 加重構成與量刑規則的實質區分 ——兼與張明楷教授商榷……柏浪濤（52） 程序性構成要件要素概念的提倡……盧勤忠（62） 薩維尼實質訴訟法理論及其現實意義……陳剛（72） 法律制度探微 預購商品房抵押預告登記的法律效力……常鵬翱（88） 縮小征地范圍視角下土地儲備制度改革研究……袁震（97） 追續權入法的三個假說及其檢驗 ……孫山（107） 法經濟學視野下數據保護的規則適用與選擇……肖冬梅,文禹衡（119） 人壽保險不喪失價值選擇制度之構建……梁鵬（128） 環評區域限批制度的雙階構造及其立法完善……黃錫生，韓英夫（138） 民營銀行股東自擔風險立法模式借鑒與選擇……楊松，宋怡林（150） P2P金融監管模式研究：以利率市場化為視角……宋怡欣，吳弘（163） 鑒定人出庭作證制度實證研究……陳邦達（171） 論我國刑事司法職權配置下偵查權的定位 ——以“刑事錯案”問題為出發點……胡德葳，董邦俊（182） 國際航空運輸事故承運人先行付款制度研究……張超漢（190） 《法律科學》2016年總目錄……（199） |
【文章摘要】
法律規范沖突的邏輯性質
雷磊（中國政法大學法理學研究所，北京 102249）
〔摘要〕法律規范之間的沖突是不是邏輯矛盾的問題是法律邏輯的前提性難題之一。凱爾森對這一問題的觀點經過兩次轉變，最終采納了否定說。但作為否定說主要支柱的效力論據誤解了邏輯的性質及其適用的領域，弱化“效力”概念的做法只是轉移或掩蓋了問題，只有在區分規范的兩種觀念基礎上徹底脫離“效力”概念才能走出困境。邏輯法則適用于法律規范間的沖突有其認知必要性與實踐必要性。在此理論準備之下，肯定說能夠證明，規范沖突可以被直接呈現或還原為邏輯矛盾的兩種基本形式，即道義內部矛盾（反對性矛盾）與道義外部矛盾（對立性矛盾）。邏輯只適用于語義學規范的領域，但基于實踐理性的假定，它對于規范創設者的行為同樣會發生約束。
〔關鍵詞〕邏輯；語義學規范；反對性矛盾；對立性矛盾
基金項目：中國政法大學優秀中青年教師培養支持資助項目；國家社科基金青年項目(13CFX007)“法律規范的元理論研究”
作者簡介：雷磊（1982—），男，畬族，浙江省杭州市人，中國政法大學法理學研究所副教授、法學博士。
論立法對基本權利的多元效應
陳鵬（廈門大學法學院，福建 廈門 361005）
〔摘要〕要求立法者積極推動基本權利的實施，與禁止立法者侵害基本權利，本身并無矛盾，因為不同的立法對基本權利產生的效應本就不同。如果進行類型化描述，可將立法對于基本權利產生的效應區分為：塑造特定基本權利的保護范圍、作用于基本權利的規定范圍與保護范圍之“中間地帶”、具體化針對基本權利的給付義務、具體化針對基本權利的國家保護義務、根據憲法的明文委托制定細則、純粹干預或限制基本權利。依照針對基本權利產生的不同效應區分立法的類型，有助于為比例原則、傳統的法解釋規則、立法不作為等涉及立法之合憲性的判斷話語尋找合理的棲身之所。
〔關鍵詞〕立法；基本權利；保障；限制；憲法判斷
基金項目：福建省社科規劃青年項目（FJ2015C034）“《立法法》修改后福建省較大的市地方性法規合法性審查標準研究”
作者簡介：陳鵬（1984—），男，山東省濟南市人，廈門大學法學院副教授，法學博士。
在本文撰寫過程中，中國人民大學張翔教授、中央財經大學白斌副教授慷慨提供了部分資料，清華大學林來梵教授、廈門大學徐振東副教授、中國青年政治學院柳建龍副教授和匿名外審專家圍繞具體的寫作問題提出了若干建議，在此謹致謝忱。
中國近代法上妻子的商事能力立法的法文化分析
張曉飛（西安交通大學法學院，陜西 西安 710049）
〔摘要〕中國近代商法有關妻子商事能力立法系移植同時代西方成文商法，與民事主體制度、夫妻財產制度以及民商事習慣相銜接，無論從立法技術，還是從倡導營業自由、保護交易安全、促進商業發展的角度，對于當時的中國社會，都是一種巨大的歷史進步。妻子商事能力立法，并不損害民商法律規則體系和制度價值，不能將妻子商事能力立法視作“封建糟粕”，絕對否定之。
〔關鍵詞〕近代史；商法史；商事能力；妻子
作者簡介：張曉飛（1972—），男，陜西省淳化縣人，西北政法大學民商法學院副教授，西安交通大學法學院博士研究生。
司法權與行政權的沖突處理規則
彭濤（西北政法大學行政法學院，陜西 西安 710063）
〔摘要〕司法權與行政權力針對同一對象都有權管轄的時候產生管轄的沖突。三權分立體制中司法權與行政權之間的沖突體現為各個權力機構之間的相互力量博弈之后的平衡，無需沖突處理規則；而中國的司法權與行政權之間沖突卻存在內在的一致性與協調機關，因此需要沖突處理規則。中國司法權與行政權兩種權力之間呈現共同源于最高權力機關，相互分開，相互替代的關系，權力的行使必然發生沖突。兩種權力沖突的基礎在于管轄權重疊，因此建立在此基礎之上的兩者沖突規則應當是“先管優先”原則，即哪一個權力先管轄了需要處理的法律關系并發生效力，則哪一個權力優先。
〔關鍵詞〕司法權；行政權；沖突規則；管轄
基金項目：國家社科基金項目（13BFX049）“管制性征收研究”
作者簡介：彭濤（1977—），男，陜西省商洛市人，西北政法大學行政法學院副教授，法學博士。
論特別認知的刑法意義
歐陽本祺（東南大學法學院，江蘇南京 211189）
〔摘要〕完全否定特別認知具有刑法意義的觀點，存在問題。認為特別認知只影響故意過失判斷的觀點，虛化了客觀要件的判斷。羅克辛客觀歸責理論和相當因果關系折中說雖然正確地看到了特別認知對客觀要件的意義，但都沒有準確找到特別認知的“作用點”，擴大了特別認知的作用范圍。實際上，特別認知屬于實行行為的要素，其功能在于為判斷實行行為的危險性提供依據。實行行為的“有意性”為特別認知提供了歸屬地；實行行為的“危險性”是特別認知的作用點。按照這種理解，可以很好地厘清客觀歸責理論和相當因果關系折中說的混亂。
〔關鍵詞〕特別認識；主觀歸責；客觀歸責；實行行為
基金項目：江蘇省社科基金重點項目（15FXA002）；江蘇省高校哲學社會科學研究重大項目（2015ZDXM003）以及江蘇高校哲學社會科學重點研究基地項目
作者簡介：歐陽本祺（1972—），男，湖南耒陽人，東南大學法學院教授，法學博士。
加重構成與量刑規則的實質區分
——兼與張明楷教授商榷
柏浪濤（華東師范大學法學院，上海 200241）
〔摘要〕我國刑法中“量刑規則”與德國刑法中的“量刑規則的通例”并不相同。對我國法定刑升格條件分類時，若依定型性標準，會導致劃分出來的量刑規則在貫徹責任主義上表現不一致。而依違法性標準，法定刑升格條件分為真正的不法加重要素與表面的不法加重要素，前者可塑成加重構成要件，后者屬于單純的量刑規則，二者具有體系上的對立排斥關系，也即前者需要貫徹責任主義，存在未遂、共犯及競合問題，而后者不存在這些問題。財產罪的“數額（特別）巨大”應區分為累計數額與單次數額。前者屬于單純的量刑規則，后者屬于加重構成要件，具有未遂形態。不過，單次盜竊數額（特別）巨大財物的未遂與單次盜竊數額較大財物的既遂，并非法條競合，而是想象競合關系。
〔關鍵詞〕法定刑升格條件；加重構成要件；量刑規則；數額犯
基金項目：教育部人文社科一般項目（16YJC820001）“構成要件錯誤新論：研究維度反思與基礎理論研究”
作者簡介：柏浪濤（1979—），男，陜西周至人，華東師范大學法學院副教授，法學博士。
程序性構成要件要素概念的提倡
盧勤忠（華東政法大學法律學院，上海 200042）
〔摘要〕程序性構成要件要素是指刑法中規定的作為構成要件的有關程序性要素。它具有二次性和后續性的特征，必須是法定的構成要件要素。發生犯罪的特定時空條件，行政處罰、行政許可和告訴才處理等刑法中純程序性規定不屬于程序性構成要件要素。程序性構成要件要素類似于國外刑法中的“客觀處罰條件”。在司法適用中，程序性構成要件要素要注意隱性的程序性構成要件要素、合法實施及證據證明問題。在立法改進上，不必要的程序性構成要件要素應該取消，個別犯罪可通過準確歸位避免程序性構成要件要素的設置困境，部分法定犯可考慮增添程序性構成要件要素。
〔關鍵詞〕程序性；構成要件要素；隱性要素；客觀處罰條件
基金項目：華東政法大學一流學科建設項目
作者簡介：盧勤忠（1965—），男，浙江上虞人，華東政法大學法律學院教授，博士生導師。
薩維尼實質訴訟法理論及其現實意義
陳剛（華東政法大學法律學院，上海 201620）
〔摘要〕薩維尼將民事訴訟法分為訴訟程序規范和實質訴訟法，并對之以公法和私法加以區別，將實質訴訟法當作其創建的現代羅馬法體系的重要組成部分。薩維尼以實體訴權理論（私法訴權說）為基礎，運用動態分析方法，按照訴權與抗辯權、爭訟程序（爭點決定）、既判力、替代判決、權利恢復之順序構建了實質訴訟法體系。從法系意識論上考察，實質訴訟法理論曾對法國法、蘇聯法影響甚極，又通過蘇聯法對我國民事訴訟法理的形成和發展產生過重大影響。但由于諸多原因，我國民事訴訟法學沒有著實接受蘇聯法學的實體訴權理論，以致淪為只見“訴訟程序”而不見“訴訟實體”的訴訟程序法學。本文藉薩維尼實質訴訟法理論之初介，圖我國民事訴訟法學之再定位，通過樹立以訴訟程序和訴訟實體相結合的民事訴訟法律現象為研究對象的民事訴訟法學，使之得以自我完善和發展，同時也為提升我國民法典編纂的品質作出其應有的學術貢獻。
〔關鍵詞〕薩維尼；實質訴訟法；民事訴訟程序；訴權；權利保護
作者簡介：陳剛（1963—），安徽合肥人，華東政法大學法律學院教授，博士生導師。
本文寫作過程中，德文文獻的收集和翻譯方面的工作，得到了張大海博士（華東政法大學法律學院）的大力幫助；俄文文獻的收集和翻譯方面的工作，得到了宮楠博士（黑龍江大學中俄學院）的大力幫助。在此一并鳴謝！
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預購商品房抵押預告登記的法律效力
常鵬翱（北京大學法學院，北京 100871）
〔摘要〕作為商品房預售的重要配套機制，預購商品房抵押預告登記旨在加強放貸銀行的法律地位，但銀行對標的物沒有優先受償權。這種預告登記具有彈性架構，隨著商品房建設的進度，其義務人會從預購人擴張到開發商，標的物會從預購商品房轉變為現房，預購人或開發商處分現房的行為會受影響，從而能保障銀行取得房屋抵押權。銀行的房屋抵押權順位基于預購商品房抵押預告登記的時間來定，它優先于之后的預查封登記或查封登記，這體現了保全順位的效力。
〔關鍵詞〕商品房預售；預購商品房；抵押；預告登記；法律效力
作者簡介：常鵬翱（1974—），男，河南欒川人，北京大學法學院教授，法學博士。研究方向：民法總論、物權法、債法。
縮小征地范圍視角下土地儲備制度改革研究
袁震（西北政法大學民商法學院，陜西 西安 710063）
〔摘要〕土地征收制度與土地儲備制度之間具有高度的關聯性，土地征收制度實際上成為土地儲備機構取得儲備土地的主要手段。縮小征地范圍后，土地儲備的立法應當繼續強化并明確土地儲備制度的公共利益實現功能，并明確將土地儲備機構定位為以實現公共利益為目的的公法法人或者私法法人。縮小征地范圍后，土地儲備的范圍應當包括存量國有建設用地、存量集體建設用地以及部分新增的集體建設用地。在儲備土地的獲得方面，立法需要明確土地儲備機構代表國家通過收購與行使優先購買權方式獲得建設用地的具體程序與規則，并將基于公共利益需要的國有土地使用權收回與集體土地征收作為儲備土地獲得的最后保障。
〔關鍵詞〕土地儲備；土地征收；公共利益；建設用地使用權；優先購買權
基金項目：司法部重點項目（14FB1006)“城鎮化進程中的法律問題研究”
作者簡介：袁震（1980—），男，山東沂南人，法學博士，西北政法大學民商法學院副教授。
追續權入法的三個假說及其檢驗
孫山（西北政法大學經濟法學院，陜西 西安 710063）
〔摘要〕追續權入法是《著作權法》第三次修改中的重要議題之一。在支持者看來，追續權入法可以在天價作品與貧困書畫家之間實現利益衡平，激發書畫家的創作熱情，實現實質正義。但是，追續權入法所賴以成立的三個假說卻無一能被確證，其入法的必要性、可能性、理論體系的合邏輯性和實踐展開的可操作性均存疑問，看似微不足道的利益重新分配有可能破壞美術作品市場運作所需的完整產業鏈。因此，應當謹慎對待追續權的入法問題，在未獲充分論證的情況下宜暫緩入法以節約有限的立法資源，有效推進《著作權法》的第三次修改。
〔關鍵詞〕追續權；美術作品；假說；實質正義；產業鏈
基金項目：國家社科基金青年項目（13CFX089）；西北政法大學青年學術創新團隊項目
作者簡介：孫山（1983—），男，陜西靖邊人，西北政法大學經濟法學院副教授，法學博士。
法經濟學視野下數據保護的規則適用與選擇
肖冬梅，文禹衡（湘潭大學法學院，湖南 湘潭 411105）
〔摘要〕數據保護制度應兼顧數據紅利與數據安全。在“卡-梅框架”基礎上進行擴展和重構而成的“規則菜單”，為數據保護制度的規則選擇提供了分析框架。單一地考察無為規則、禁易規則、管制規則、財產規則、責任規則在數據保護上的適用效果，可知將數據法益配置給數據產生者，同時適用財產規則是一條相對優選的路徑。整體上而言，對數據進行類型化并采用“菜單規則”的保護模式，能更有效地實現數據保護中的利益衡平。我國宜采用終端規則的組合模式進行數據保護：將數據管制規則和數據禁易規則平行設置，以數據管制規則為主，以數據禁易規則為補充；在數據管制規則之下平行設置數據財產規則與數據責任規則，以數據財產規則為主，以數據責任規則為補充。
〔關鍵詞〕數據保護；無為規則；禁易規則；財產規則；菜單規則
基金項目：國家社科基金重點項目“云環境下數字學術資源信息安全的法律保障研究”（14AZD076）
作者簡介：肖冬梅(1970—)，女，湖南洞口人，湘潭大學法學院教授，法治湖南建設與區域社會治理協同創新中心子平臺首席專家，管理學博士、法學博士后；
文禹衡（1989—），湘潭大學法學院2015級博士研究生，法治湖南建設與區域社會治理協同創新中心研究人員。
人壽保險不喪失價值選擇制度之構建
梁鵬（中國青年政治學院，北京 100089）
〔摘要〕分期付款之人壽保險，若因保費欠繳而解除合同，對雙方當事人均無好處，世界保險實踐以不喪失價值選擇制度解決這一問題。不喪失價值選擇制度應以約定與法定兩種形式分層建構，我國實踐中的約定不喪失價值選擇制度包括自動墊交條款、減額繳清條款和保單轉換條款三種，但均存在缺陷需要加以完善。法定不喪失價值選擇制度則是我國的法律空白，為了彌補這一法律空白，我國保險法宜規定，積存有現金價值之分期付款人壽保險，如投保人或被保險人欠繳次期以后之保險費，且投保人或被保險人于該合同寬限期結束后未對現金價值處理作出選擇時，保險人應以現金價值躉交保費給予減額繳清保險。
〔關鍵詞〕現金價值；分期交付；不喪失價值選擇；法定繳清保險
基金項目：國家社科基金青年項目（11CFX019）“保險法司法解釋及實施問題研究”
作者簡介：梁鵬（1973—），男，山西陽城人，中國青年政治學院教授，法學博士。
環評區域限批制度的雙階構造及其立法完善
黃錫生，韓英夫（重慶大學法學院，重慶 400045）
〔摘要〕環評區域限批的復雜性在于，其同時蘊含了垂直的內部命令和外涉的行政干預，并在內部行政“權力—權力”關系和外部行政“權力—權利”關系之雙階構造中全面展開。環評區域限批行為本質上是一種具有外化效力的內部行政行為，其實施需以外部相對人權利的保障為必要限度和價值旨歸。為此，應從“控權的內部制約”和“賦權的外部救濟”之雙重進路，完善限批制度的相關立法。
〔關鍵詞〕環評區域限批制度；雙階結構；內部行政外部化；相對方權利保障
基金項目：國家社會科學基金重大項目（14ZDC029）“生態文明法律制度建設研究”
作者簡介：黃錫生（1964—），男，江西石城人，法學博士，重慶大學法學院院長、博士生導師，西部環境資源法制建設研究中心主任；
韓英夫（1988—），男，遼寧撫順人，重慶大學博士研究生。
民營銀行股東自擔風險立法模式借鑒與選擇
楊松，宋怡林（遼寧大學法學院，遼寧 沈陽 110136；遼寧科技大學，遼寧鞍山 114051）
〔摘要〕中國銀行監管機構提出的民營銀行股東自擔剩余風險的監管要求，可以用商業銀行股東加重義務來進行法學概括和表達，應當予以成文立法化。對此，美國和日本采用銀行業基本法模式加以立法，俄羅斯采用銀行破產法模式，中國臺灣地區采用金融控股公司法模式。各類立法模式的選擇均建立在金融發展實際以及法制傳統基礎上,中國立法模式的選擇也應充分考慮中國金融及監管現實。中國應當采用銀行業基本法為主，存款保險法和銀行破產法為輔的立法模式，而不適宜采用金融控股公司法模式。
〔關鍵詞〕民營銀行；股東自擔風險；股東加重義務；有限責任
基金項目：教育部哲學社會科學重大課題攻關項目：（13JZD012）“加快發展民營金融機構的法律保障研究”；遼寧省社會科學規劃基金項目（ L13DFX023）“遼寧民營金融機構危機處置法律制度構建研究”
作者簡介：楊松（1968—），女，遼寧沈陽人，遼寧大學法學院教授，博士生導師。
宋怡林（1975—），女，山東萊州人，遼寧科技大學經濟與法律學院教授，博士。
P2P金融監管模式研究：以利率市場化為視角
宋怡欣，吳弘（上海電機學院商學院，上海 201306；華東政法大學經濟法學院，上海 200042）
〔摘要〕P2P金融的發展在推動利率市場化的同時也暴露出監管上的缺失。涉眾型監管范式干擾了市場的利率機制，而信息對稱性與投資者適當性既能夠控制風險，也能夠減少對利率機制的影響。由此確立的監管路徑要求銀監會提高P2P平臺的準入門檻并通過細分中介機構的功能實現風險隔離，銀監會亦應該通過限制低收入群體與投資杠桿化控制高風險投資，并引入第三方機構對融資信息進行審核，最終通過大數據平臺實現由外部監管向市場自律的轉變以完善利率市場化機制。
〔關鍵詞〕P2P金融；監管；利率市場化
基金項目：上海高校青年教師培養資助項目（ZZSDJ15052）“互聯網風險金融監管制度研究”；上海市社科規劃青年課題（2015EFX001）“互聯網+反不正當法的沖突與協調研究”；教育部人文社會科學研究青年基金項目（13YJC630129）
作者簡介：宋怡欣（1983—），男，上海人，上海電機學院講師，經濟法博士；
吳弘（1956—），男，上海人，華東政法大學經濟法學院教授、博士生導師。
鑒定人出庭作證制度實證研究
陳邦達（華東政法大學科學研究院，上海 松江 201620）
〔摘要〕為強化鑒定意見質證，刑訴法規定了鑒定人出庭的情形，加大鑒定人人身安全保護，明確拒不出庭的后果，并通過專家輔助人出庭以加強鑒定意見質證。2012年《刑事訴訟法》新規定實施的效果值得研究。鑒定人出庭案例的實證分析表明，“有必要出庭”情形的模糊表述造成實踐做法不一。鑒定人出庭時控辯質證水平有所提高，但鑒定人與專家輔助人無法對話影響質證效果。鑒定人出庭的成本較大，出庭費用無保障，影響其積極性。應克服專家證人制度移植的張力，重視鑒定人出庭的實質效果，完善鑒定人出庭保障機制以保護當事人的對質權，以庭審中心變革為契機推動鑒定制度完善，降低鑒定人出庭負擔，提高其出庭積極性。
〔關鍵詞〕鑒定人出庭；鑒定意見質證；專家輔助人
基金項目：司法部國家法治與法學理論研究項目（14SFB30019）“醫療損害鑒定不信任問題實證研究”；中國博士后科學基金第8批特別資助項目（2005T80420）“鑒定人出庭作證制度研究”
作者簡介：陳邦達（1981—），男，廣東汕頭人，華東政法大學科學研究院助理研究員，法學博士后。研究方向：刑事訴訟法、司法制度。
論我國刑事司法職權配置下偵查權的定位
——以“刑事錯案”問題為出發點
胡德葳，董邦俊（中南財經政法大學刑事司法學院，湖北 武漢 430073）
〔摘要〕我國刑事錯案中偵查權行使問題突出，主要表現為偵查權在刑事訴訟模式轉化下的滯后性、偵查權與公安機關治安管理權的混淆定位以及偵查權與犯罪嫌疑人權利“對立化”等問題。相比于國外偵查權設置，我國具有偵查主體唯一性、偵查中立要求性以及公安機關與人民檢察院分別獨立行使偵查權等特征，結合我國《憲法》與《刑事訴訟法》的規定，應當將我國刑事司法職權之間的關系進行“菱形”定位，對“下三角”中的偵查權以多元化主體進行監督。
〔關鍵詞〕偵查權；定位；刑事司法；中立性
作者簡介：胡德葳（1989—），男，陜西西安人，中南財經政法大學刑事司法學院偵查學博士研究生。
董邦俊（1973—），男，湖北十堰人，中南財經政法大學刑事司法學院教授。
國際航空運輸事故承運人先行付款制度研究
——以1999年《蒙特利爾公約》第28條為分析文本
張超漢（西北政法大學國際法學院，陜西 西安 710063）
〔摘要〕先行付款制度是統一國際航空運輸事故承運人責任規則的新成果，是國際航空立法人本化的體現，具有先進性和前瞻性，對保護空難受害人權益具有積極意義。該制度雖是一個理想法律構架，但具有軟法性質，在理解和適用中仍存困惑和模糊之處，其具體執行和實施因國別或地區不同而差異較大，出現破壞公約統一價值和目標的端倪。為落實和履行國際義務，保護受害人權益，我國在修訂《民用航空法》時應原則性地規定這一內容，然后在部門規章中豐富先行付款的條件、范圍、限額、期限以及違反該義務時的制裁措施等具體規則，使其裝上“牙齒”，以實現上位法與下位法的協調與統一，便于操作與執行。
〔關鍵詞〕《蒙特利爾公約》；航空事故；先行付款；損害賠償
基金項目：2013年國家社科基金青年項目（13CFX118）“國際航空貨物運輸法律問題研究”；西北政法大學國際法學科青年學術創新團隊科研成果
作者簡介：張超漢（1982—），甘肅武威人，法學博士，西北政法大學國際法學院講師，上海交通大學凱原法學院博士后研究人員，加拿大蒙特利爾大學訪問學者。