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《法律科學》2016年第3期
發布日期:2016-08-30  來源:《法律科學》

1.依法治國的文化解釋

喻中 首都經濟貿易大學法學院

摘要:依法治國作為一種中國式的法治與文化,是從中國固有的文化傳統中生長起來的。具體地說,依法治國是先秦法家的以法治國吸納了西方傳來的法治文化的產物。從文化傳承的角度看,從先秦法家的以法治國到當代中國的依法治國,是一條持續不斷的文化主流。從文化交往的角度看,西方法治文化是19世紀末期匯入中國文化主流的。相對于西方匯入的法治文化而言,先秦法家的以法治國構成了依法治國的文化源頭。較之于西方傳來的法治文化,先秦法家的以法治國更有力地塑造了當代中國的法治形態,那就是當代中國的依法治國。

關鍵詞:文化解釋;中國式法治;西方法治文化;先秦法家

 

 

2.法正當性“中國建構”的嘗試:

中國傳統法理智慧的近代論說及其啟示

李鼎楚 西南政法大學行政法學院

摘要:法正當性的中國化建構是解決“社會認同的排斥”和“本土話語的缺失”這兩大中國法治建設當下困境的關鍵。以西方學理,解構西法體系;基于人類規制社會所共同面臨的原問題,對照西方,“還原”中國傳統。在中西法正當之間,不必強制融通那些指向根本“唯美感性”的傳統因素。這些在中國傳統法理智慧近代論說中的啟示,有利于得出中國法正當性的宏觀建構方案。

關鍵詞:法正當性;中國傳統法理智慧;近代論說;建構方案

 

 

3.道義救助危機的過程敘事、實踐反思及制度重構

——基于延伸個案的分析進路

周建達 浙江警察學院偵查系

摘要:當下的道義救助危機,不僅是中國日益彌散的整體性道德危機的一個重要組成部分,而且是其宏大背景的一個微觀影射。“彭宇案”及“小悅悅事件”充分表明,道義救助危機的釀就絕非偶然,而是有著復雜的社會背景和深刻的行動邏輯:正是由于長期以來人們習慣了漠視乃至無視道德成本的客觀存在,才促使人們在道德實踐中不自覺地遵循了一種悖反的行動邏輯,即過多地將精力傾注于道德話語的傳播,而無暇甚至無心眷顧那些在實質上支撐道德踐行的外部條件,以致在道義救助的場合,道德規范的一次不經意的隱退,引發了一場曠日持久的危機。因此,必須正視道德成本的基本原理,加快制度化的公共道德治理機制建設,即建構一套以道德行為的成本原理為基礎,以道德行為的供需平衡為目標,以公共政策的有效供給為手段,集道義救助的風險干預、成本補償、行為回饋、需求篩濾以及需求分擔機制為一體的制度化的公共道德治理機制。

關鍵詞:道義救助;道德危機;道德成本;制度化的公共道德治理機制

 

 

4.法律解釋方法的融貫運作及其規則

——以最高院“指導案例32號”為切入點

宋保振 華東政法大學研究生教育院

摘要:司法裁判中,合理裁判結果的得出需要法官綜合運用多種解釋方法。體現在“指導案例32號”,文義解釋在刑法謙抑立場下,明確了“不確定”法律規范的裁判底線;體系解釋、目的解釋等論理解釋方法,通過對“本案焦點”的現實認定,在文義的邊緣能動解釋,進而形成融貫的解釋論證系統。此過程中,為有效約束法官恣意,多種解釋方法的融貫運作受到文義優先規則、節約和無贅言規則、發展規則等融貫規則的制約。同時,這些不同解釋方法之間的融貫運作及其規則性要求,也構成法律解釋研究規則轉向的重要內容。

關鍵詞:法律解釋;法律解釋規則;案例指導制度

 

 

5.最高人民法院如何統一法律適用

——非正規釋法技藝的考察

安晨曦 海南大學法學院

摘要:最高法院借由法律解釋權分化,事實上成為中國境遇中的釋法主角。對最高法院釋法技藝的考察表明,司法解釋是其正規的釋法技術策略。以中國的政法邏輯為軸心,法院執行政黨政策的姿態已然演繹成“政黨政策——政策解釋”的中國慣例;以例輔律的指導性案例制度、大法官以政治角色表達的權威話語、最低限度的適法共識——會議紀要、法律家撰文釋法等非正式形態,逐漸形塑為替代型釋法策略。選擇非正規技藝統一之道的考慮在于:鑲嵌在政治生態中的司法權運行邏輯、釋法追加成本的多寡、供給司法解釋“再解釋”的應時性需求、降低司法解釋執行的不確定性風險等因素。

關鍵詞:統一法律適用;政策解釋;指導性案例;司法會議;法律家撰文

 

 

6.論“規制行政法”的范式革命

劉水林;吳銳 上海財經大學法學院

摘要:規制行政是特定法律授權設立專門的規制機關,針對特定領域中具有強社會公共性的私人行為的規制活動。規制行政法是有關規制行政的法,系行政法的新類型。法范式意指法學者共同體從事法學研究所共同遵循的理論和方法,主要體現在由社會問題和主流社會觀念所決定的法的價值目標、規范的內容和實現方式三個方面。規制行政法的范式革命主要體現在:價值目標是從私益保護到公益保護;規范內容是從防止行政權濫用到激勵和約束行政權合理運用;實現方式是從以事后對抗式的司法救濟為主到以事前協商合作式的預防治理為主。

關鍵詞:規制 ;行政法;范式

 

 

7.論立法定量模式下抽象危險犯處罰之司法正當性

王志祥;黃云波 北京師范大學刑事法律科學研究院

摘要:抽象危險犯的立法目的在于應對以實害犯和具體危險犯均難以解決的疑難問題。抽象危險犯所產生的危險系行為的危險,其蘊含于行為之中。因此,對抽象危險犯的危險不能允許反證。在我國立法定量模式下應對犯罪構成作實質解釋。抽象危險犯蘊含著侵犯人權的風險,需要對其成立范圍予以合理限制。在承認行為實施之后危險必然存在的前提下,可以通過對犯罪構成要件進行實質解釋限制抽象危險犯的成立范圍,這是確保其司法正當性的最為現實的路徑。

關鍵詞:抽象危險犯;實質解釋;危險;但書

 

 

8.論責任過失——以預見可能性為中心

呂英杰 廈門大學法學院

摘要:由于受到過失不法主觀化與“接受性過失理論”的沖擊,責任過失受到嚴重質疑,但不能否定責任過失的地位。預見可能性的判斷是責任過失的核心問題。預見可能性判斷對象不僅包括構成要件性結果,還包括構成要件性行為以及因果關系。長期以來,學界忽視對因果關系基本部分的預見可能性的考察,將因果關系過度抽象化,有違背責任主義之嫌。對應故意犯罪中的事實錯誤問題,判斷預見可能性時也要考慮預見錯誤,特別是其中的打擊錯誤。對于過失犯中的打擊錯誤應該適用具體符合說而不是法定符合說。最后,預見可能性雖然經常和信賴原則放在一起討論,但二者實無聯系。

關鍵詞:責任過失;預見可能性;預見錯誤

 

 

9.《勞動合同法》的價值重塑與制度創新

——基于勞動關系多元論視角

唐鑛;劉蘭 中國人民大學勞動人事學院

摘要:《勞動合同法》從2006年3月發布征求意見稿就引發了社會大討論,這部法律的審議、頒布、實施和修訂過程一直伴隨著紛繁復雜的質疑和爭鳴,這在一定程度上消解了對《勞動合同法》本身價值的認識。經濟社會中,合理構建法律可以使私人協商失敗造成的損害最小化,《勞動合同法》正是致力于改變勞動者和企業的行為空間,在生產領域促效率,在分配領域促公平。《勞動合同法》以構建和發展和諧穩定的勞動關系為宗旨,力圖使勞動者和企業形成利益共同體、事業共同體、命運共同體和使命共同體,這才是這部法律的真正價值所在。在制度設計上,《勞動合同法》通過構建工作場所用工類型體系、指出工作場所勞動關系管理的突破口、打造中國特色的勞動關系治理體系,形成了特色鮮明的制度創新。新時期構建和諧勞動關系,應在企業民主管理實質化、優化企業發展環境等方面進一步完善,同時還應針對經濟新常態下工作行為的變化創新監管理念。

關鍵詞:勞動合同法;價值重塑;制度創新

 

 

10.違約損害賠償中的抽象計算方法研究

張金海 四川大學法學院

摘要:違約損害賠償中的抽象計算方法是指在債務人不再履行原給付義務的情況下,債權人可以請求賠償合同價格與給付標的的市場價格的差額。其學理依據主要是,為實現債權人的期待利益,應當肯定其對于債務人的給付的金錢價值或金錢給付享有權利。抽象計算方法的適用以債務人方面成立違約責任、合同已被解除、債權人未從事替代交易或替代交易不宜作為計算的基礎以及給付標的有市場價格為前提。市場價格的標準時原則上應為合同解除時,標準地應為履行地或其他合理的替代交易地。

關鍵詞:抽象計算;適用條件;標準時;標準地

 

 

11.論電視節目版式的著作權保護

何鵬 中南財經政法大學法學院

摘要:國內外學界對于電視節目版式的版權保護還沒有形成統一的共識。我國現有的著作權法并沒有明確規定電視節目版式的法律保護,國內外司法實踐中將電視節目版式納入商標法、反不正當競爭法或者合同法進行保護。傳統觀點認為,電視節目版式被認為是“創意”,性質上屬于“思想”而非“表達”,因此被歸入知識產權的“公有領域”,不對電視節目版式進行版權保護。然而,電視節目貿易市場日益繁榮,市場中自由交易的電視節目版式帶來巨大利潤,而這些事實指向了電視節目版式具有獨創性和可復制性的特征。電視節目版式是對節目“創意”、“結構”或“情節”的整體而具體的表達,是對規則、程序的具體呈現方式的創造性表達,因此,它不單純屬于“創意”或“思想”,而是形成了一種特殊的表達。應將節目版式納入版權保護的范疇,對克隆節目版式的行為明確予以法律上否定性的評價,通過著作權法保護和規范電視節目版式的交易市場。

關鍵詞:電視節目;節目版式;整體保護;實質相似性;著作權保護

 

 

12.知名商品特有名稱反不正當競爭保護制度辯證與完善

——兼評《反不正當競爭法(修訂草案送審稿)》

姚鶴徽 湖南師范大學法學院

摘要:知名商品特有名稱的反不正當競爭保護是非設權性的、對知名商品特有名稱產生的利益的保護,是商標法注冊商標保護制度的補充。我國立法將商品特有名稱的保護對象分為知名商品和特有名稱,并分別設立知名商品和特有名稱證明條件的做法,未能理解商品特有名稱保護的本質,與商標法保護具有一定影響力的未注冊商標的原理相背離。建議立法將特有名稱的保護對象確定為具有一定市場知名度的名稱、包裝、裝潢等識別性標識,而非商品本身。在證明條件上,只要權利人能夠證明其商品之上的名稱、包裝、裝潢具備一定的市場知名度,即可受到反不正當競爭法的保護。

關鍵詞:知名商品;特有名稱;反不正當競爭法

 

 

13.我國產品責任法中發展風險抗辯制度的反思與重構

賀琛 南京大學法學院

摘要:嚴格產品責任中,發展風險抗辯制度的設置符合現代社會兼顧公平與效率之訴求,有助于實現生產者與消費者之利益平衡。然而,將發展風險作為責任免除事由之現行規范模式,極易引發體系沖突,亦導致司法適用的困難,嚴重阻礙其制度運行與功能發揮。我國產品質量法對產品缺陷的界定,為發展風險規范模式之重構提供了制度路徑。通過將科技水平證據內化為消費者合理期待標準之核心要素,從而把發展風險轉化為針對缺陷要件之抗辯,不僅有助于在我國產品責任框架下厘清該制度的作用機制,亦可為當前產品缺陷認定的司法困境提供消解方案。重構后的發展風險抗辯制度的適用規則體系為四層次結構,包括科技水平的界定、判斷時點的選擇、適用范圍的限定與風險實現的救濟。

關鍵詞:產品責任;歸責原則;發展風險;免責事由;產品缺陷

 

 

14.論票據流通中的直接交付

趙意奮 寧波大學法學院

摘要:票據流通中有兩種轉讓方式,背書和直接交付。直接交付作為非典型的轉讓方式,往往是轉讓人和受讓人自由選擇的結果。以美國為例,即使在轉讓人非自愿的情形下,為了保護票據的流通,尤其是對正當持票人的保護,在自由主義原則指導下,只要符合推定交付的要件,便承認其效力。直接交付均發生在無記名票據和空白背書流轉中,我國《票據法》除了對無記名支票態度不明確外,明確否定了無記名匯票和本票、空白背書的持票人權利,因此從源頭上否定了將直接交付作為票據轉讓方式。但是,這種否定卻違背了票據流通之本性,因此建議修改我國《票據法》相關條文,承認無記名票據和空白背書,建立票據直接交付制度。

關鍵詞:流通;直接交付;無記名票據;空白背書

 

 

15.論民事訴訟登記立案的文本之“困”與實踐之“繁”

曲昇 揚州大學法學院

摘要:登記立案旨在保障當事人訴權,但最高法院《民訴解釋》及隨后出臺的規范性文件中盡管將登記立案文本化,但在文本邏輯與審查內容等方面存在多重困境。實踐中法院糾結于立案改革的推動和法律文本間的矛盾采取了繁復的應對策略,以登記收案緩解登記立案的困境,將可能出現的“起訴難”通過分解細化的程序與充分的釋明告知,轉化為當事人不聽告知、不為補正的自負其責,當事人在立案程序中依然隱形失語。登記立案使業務庭功能分區被打破,重復性審查帶來效率的降低與矛盾的凸顯。通過簡化起訴要件規范訴狀內容、重構立案與審判的“二元”關系、以聽審權保障為核心改造訴訟要件審查程序為我國登記立案改革的當前困境尋找適宜的“解困”之路。

關鍵詞:登記立案;文本;實踐;困境;裁判請求權

 

 

16.刑事證人證言的可信性問題研究

——以美國證據法中的證人彈劾制度為視角

強卉 中國政法大學研究生院

摘要:作為法定證據種類之一的證人證言,不僅可以最直接地反映案件情況,同時也兼具重要性和不穩定性等復雜特點,這些特點可從生物學和認識論等不同角度進行分析論證。保障刑事訴訟中證人證言可信性之必要性則可體現于對其作用、危害及審查難度等方面的論述中。通過闡述中美不同庭審制度下運用證人彈劾規則之基礎與可行性,可得出如何運用證人彈劾制度的邏輯視角與具體規則來保障其可信性的具體規則與方法。

關鍵詞:證人證言;可信性;交叉詢問;彈劾

 

 

17.論印證與心證之融合

——印證模式的漏洞及其彌補

蔡元培 北京大學法學院

摘要:在證據證明力的審查判斷上,我國實行的是一種“印證模式”。這種印證模式的形成和我國司法傳統和司法理念密切相關,其強調證明力的客觀性、外部性和可檢驗性。印證模式在實踐中存在諸多漏洞:一是將具有或然性的經驗法則普適化,二是重視證立、輕視排偽,三是過于依賴直接證據,這些漏洞有時會導致案件事實背離實質真實。隨著審判中心主義的推進和排除合理懷疑的落實,我國應當由印證模式走向印證與心證的“混合模式”。只有在印證的過程中融合心證,使主觀判斷和客觀判斷相結合,使外部性審查和內部性審查相結合,才有可能彌補印證模式的證明漏洞。

關鍵詞:印證;心證;證明力;司法證明

 

 

18.互聯網新型財產利益形態的法律建構

——以流量確權規則的提出為視角

季境 西南政法大學應用法學院

摘要:對于財產利益形態的發現往往是時代變遷中法學研究的重大突破。在互聯網發展進入平臺時代后,流量成為市場主體爭奪的利益形態。通過對典型行為的分析,可以認識到侵權亂象之源是流量在財產法上的地位缺失,流量應作為財產并獲得法律保護。從法律角度看,流量是互聯網企業通過對網站運營過程中,基于用戶使用網絡過程中所形成的一系列數據集合,其表現為以比特方式存在并借助數字化信息符號等電子形式存在于網絡空間的財產。作為一種新型財產,流量具有經濟價值性、無體無形性和可支配性。基于流量的法律屬性決定了對其控制及支配方式的特殊性,將其納入傳統民法財產法體系并不妥當,應將其納入信息權體系予以規范。在我國目前正在進行的民法典起草中,應對互聯網新型財產權利進行規范,以包容之態面對科技創新所帶來的人類財富價值形態的多樣化。

關鍵詞:互聯網;平臺時代;流量;財產法;信息權

 

 

19.網上商店的物權客體屬性及物權規則研究

林旭霞;蔡健暉 福建師范大學法學院;福建師范大學公共管理學院

摘要:網上商店是網絡虛擬財產中的一類,因其集虛擬物與權利為一體,而成為虛擬集合物。“網店”經營者權利是物權。 “網店”經營者對特定的平臺“空間”享有用益物權、對作為集合性財產的“網店”享有所有權。基于 “網店”獨立的物權客體屬性,以及網絡技術規則與法律規則的密切聯系,對其行使權利應遵循物權法上權利行使、限制及保護的規則。

關鍵詞:網上商店;物權;物權規則

責任編輯:徐子凡
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