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《法律科學》2016年第2期
發布日期:2016-04-07  來源:《法律科學》

1.論法律對思想的影響

季金華;張昌輝 南京師范大學法學院

摘要:雖然法律不調整思想,但法律能夠對人們的思想世界產生非調整性影響、價值取向方面的影響和結構性影響。法律通過對價值認識、價值評價和價值選擇活動的深刻影響,規定了人們的思想內容、思想方式和思想決策,進而制約了人們的行為動機和行動意識。集中體現社會價值認知的法律概念體系能夠影響社會主體的思想知識和思想認識,集中反映社會主流價值取向的法律原則能夠影響社會主體的思想觀念和思想意識,系統表達國家價值選擇意志的法律規則體系能夠影響社會主體的思想動機和思想決策,因此,法律系統能夠影響法律思維模式的培育、社會價值觀念的整合和主流法律意識形態支配地位的確立。我們應該通過法律知識的社會化影響社會主體的思想認識,通過法律價值觀念的社會化影響社會主體的思想觀念,通過法律思維方式的社會化影響社會主體的思維模式。

關鍵詞:法律;影響;思想;價值;理路

 

 

2.我國法律信任缺失的原因

——歷史、文化視角的解釋

黃金蘭 廈門大學法學院

摘要:學界在討論我國法律為什么難以獲得人們的信任時,多從體制內尋找原因。然而,要探尋我國法律信任缺失的原因,不能局限于體制之內,而應當采取一種更廣闊的視野,即歷史和文化的視野。唯有如此,才能對我國法律不被信任的原因進行全方位的揭示,也才能為我國法律信任的培育提供一些富于建設性的啟示。總體而言,我國法律信任的缺失,與性惡論的人性理論、關系主義的社會交往理念、法律的唯工具性以及社會中間組織的匱乏等都有著密切關聯。

關鍵詞:法律信任;性惡論;關系主義;法律唯工具性;社會中間組織

 

 

3.立憲政體中的協商民主:憲法商談及其建制化

戴激濤 廣東財經大學法學院

摘要:作為晚近興起的協商民主理論的規范性內核,憲法商談體現了立憲政體的民主追求,是民主法治國實現協同治理的重要承諾。對于國家治理而言,憲法不僅是多元主體進行商談的價值共識與行為準則,而且為轉化政治分歧、實現多元主體的持續性合作提供了基本的結構性框架。中西學者建構的憲法商談規范模型為推動我國立憲政體的穩健運行提供了有益啟示:關注憲法文本,以完善違憲審查制度為中心增進權力機關的憲法商談;改革人大議事規則,引入辯論機制,促進人大代表與社會民眾的憲法商談;尊重公民權利,建立公民憲法論壇,培育共和國公民的觀念性憲法世界;落實信息公開等配套制度,保障憲法商談的程序正義,構建程序合理、環節完整的社會主義協商民主制度體系。

關鍵詞:協商民主;憲法商談;審議院;公眾部門;觀念性憲法世界

 

 

4.論行政不歧視義務

關保英 上海政法學院

摘要:行政不歧視義務具有體現憲法理念、法治精神、政治文明的價值。行政相對人平等權的實現建立在行政不歧視義務的基礎上。因此,行政不歧視義務若能在我國行政法體系中建立起來,必然會改變我國行政法治的底土,給行政法治注入新的活力。行政不歧視義務應當是一個范疇性的義務,包括地域不歧視的義務、行業不歧視的義務、地位不歧視的義務、財產不歧視的義務和態度不歧視的義務。行政不歧視義務的履行必須強調行政行為的同一性、連續性、穩定性和平和性。

關鍵詞:行政主體;不岐視義務;法治價值

 

 

5.論主體地位人格與人格尊嚴人格

劉士國 復旦大學法學院

摘要:民法總則規定主體人格,人格權法作為民法典一編或章調整人格尊嚴關系。主體人格與人格尊嚴人格相區別是民法發展趨勢。人格尊嚴具有民事權利屬性,是產生其他人格權的本源性權利。隱私權、環境人格權、信息控制權、患者自己決定權和知情權、信用權等人格權的產生和發展,構成人格權法獨立的基礎。人格兩分是人格權立法的科學依據。制定人格權法,有利于對人格尊嚴的保護,其立法應以黨的十八屆四中全會決定為指導,以憲法為依據;立足中國國情,與社會科技、經濟發展相一致;正確處理人格權法與其他民事基本法以及特別法的關系;遵守社會公共道德、善良風俗和生命倫理。

關鍵詞:人格;主體地位;尊嚴關系;人格權

 

 

6.片面共犯肯定論的語義解釋根據

李強 中國社會科學院法學研究所

摘要:我國刑法學界在片面共犯的問題上,圍繞《刑法》第25條第1款的規定,形成了不同意見。有人認為,應當肯定片面共犯,對片面共犯行為按照共同犯罪處理;有人認為,應否定片面共犯行為是共同犯罪,對其要么按照間接正犯或者單獨犯處理,要么修改刑法就之作專門的處罰規定。這些意見的關鍵分歧是對“共同故意”的語義理解不同,但是二者在將解釋《刑法》第25條第1款規定的重心置于“共同故意”以及將之解釋為“共同的故意”這一點上卻是一致的。然而,該款規定的語義解釋重心應當是“共同故意犯罪”。根據基于漢語結構助詞隱現規律的語義解釋,“共同故意犯罪”可被解釋為兩種含義:“共同的故意地犯罪”以及“共同地故意地犯罪”。在后一種語義之下,片面共犯肯定論的立場可以得到維護。

關鍵詞:片面共犯;共同故意;漢語結構助詞隱現規律;語義解釋

 

 

7.經營者集中救濟類型位階性的理論反思

袁日新 沈陽建筑大學文法學院

摘要:經營者集中救濟通常劃分為結構性救濟和行為性救濟兩種類型。結構性救濟具有簡單、明確并且易于監督等優點,但其設計、實施和監督也具有不可忽視的缺陷,因此其并不具有絕對優先性。行為性救濟具有設計困難多、實施風險大和監督成本高等弊端,但這些弊端是完全可以消除的,因此其不只是具有輔助性。在經營者集中救濟商談過程中,經營者集中救濟的類型選擇取決于對救濟目標能否實現的判斷,具有一定的靈活性,要考慮本國具體情況,并且要接受效果評估。因此,立足于本國、本地區的反壟斷法律體系,將市場環境、競爭損害、產業類型、效率、期限等因素加以綜合考慮,凸顯執法的實踐理性,選擇對具體個案最合適的救濟類型,是比救濟類型位階性更為重要的問題。

關鍵詞:經營者集中救濟類型;結構性救濟;行為性救濟

 

 

8.我國刑事訴訟中“以審判為中心”的基本理念

張棟 華東政法大學訴訟法學研究中心

摘要:“以審判為中心”,要反對偵查和審判及任何一個階段在訴訟中享有“重心”的位置。以審判為中心不能理解為以“審判階段”為中心,也不能理解為僅對“定罪”證據必須經過審判確定。“出罪”與“入罪”同樣應當受到司法的嚴格控制,這是以審判為中心的完整內涵。法官的角色定位應體現我國司法實踐的現實需要。審判中心主義對職權主義證據制度的直接影響就體現在對法官調查義務的堅持上,強調法官對證據收集和審查的無可推卸的責任。

關鍵詞:以審判為中心;重心論;證據規則;訴訟模式

 

 

9.論同一構成要件內的行為差誤

樊建民 河南大學法學院

摘要:打擊錯誤、方法錯誤的概念,不能準確描述行為差誤的本質和特征,應以行為差誤概念來取代。針對同一構成要件內的行為差誤,法定符合說認定犯罪既遂的范圍過大,具體符合說認定犯罪既遂的范圍過小,行為計劃理論不具有實際的可操作性。應構建遞進式的理論體系來解決同一構成要件內行為差誤的歸責問題:預期結果與實害結果的等價性是判斷故意犯罪既遂的基礎條件;實害結果在行為所制造的危險范圍內是判斷故意犯罪既遂的客觀限制條件;行為人對實害結果具有認識可能性是判斷犯罪既遂的主觀限制條件。

關鍵詞:行為差誤;預期結果;實害結果;犯罪既遂

 

 

10.論構成要件的屬性問題

——違法·有責類型說的提倡

王充 吉林大學法學院

摘要:依據刑法學問題的討論是否與刑法規則的設計或適用直接相關,刑法學問題可被區分為刑法問題和純粹刑法學問題。刑法學界關注和討論的不少問題,屬于與刑法規則的設計或適用沒有直接關系的純粹刑法學問題,其主要類型為解釋選擇問題。有關構成要件屬性問題的討論就屬于純粹刑法學問題中的解釋選擇問題,刑法學界就此問題存在行為類型說、違法類型說和違法·有責類型說的對立。在三種學說都符合邏輯自洽且富有學說解釋力標準的前提下,違法·有責類型說更能滿足刑法學界對構成要件屬性討論的各種主要學術目的,因而是更為可取的學說。

關鍵詞:構成要件;解釋選擇問題;違法·有責類型說

 

 

11.論責任范圍限定中的侵權過失與因果關系

鄭永寬 廈門大學法學院

摘要:侵權法因果關系區分了事實因果關系與法律因果關系,前者用于確定行為與損害間的事實聯系;后者的功能則在于責任范圍的限制,實非真正的因果關系問題。責任范圍的確定,各國均強調損害發生須符合一般事件自然、正常的發展過程,并將責任限制于正常人可合理預見的風險范圍。而過失的判斷亦包含了對具體損害的合理預見要求,其與因果關系的合理預見并無本質差異,因此,可依行為對具體損害的過失判斷確立責任并限制責任,這符合過失責任的要義,盡管殘留了與因果限責同樣的彈性模糊等問題。

關鍵詞:侵權過失;因果關系;責任限制

 

 

12.我國違約金司法酌減的限制與排除

羅昆 武漢大學法學院

摘要:經由實證分析可知,因違約金酌減規則模糊、主次規則不當、理論基礎薄弱、指導思想誤讀多重原因,我國司法實踐中違約金酌減存在裁判尺度不一、系爭違約金大概率被酌減的問題,這既影響司法權威又損及違約金制度的功能。為解決此問題,在理論層面須澄清有關違約金制度的兩項基本觀念,即以不酌減為原則以酌減為例外、以賠償性違約金為原則以懲罰性違約金為例外。在具體制度層面需從正反兩個角度完善違約金酌減制度,一是采事前判斷模式、區分兩種性質的違約金分別規定不同的酌減規則、進一步完備酌減違約金的考量因素等以限制酌減違約金;二是從反面明確若干不得酌減違約金的典型情形以排除酌減違約金。以此為基礎對我國現行違約金酌減規則予以限縮解釋是當下在一定程度上解決此問題的務實辦法。

關鍵詞:違約金;酌減;實際損失;解釋

 

 

13.食品安全治理中的聲譽異化及其法律規制

吳元元 西南財經大學法學院

摘要:基于繁重的執法負荷與稀缺的執法資源,我國當前食品安全治理未能取得預期目標績效,亟待改進治理模式。聲譽機制作為社會共治的重要載體之一,有助于促使消費者“用腳投票”,借助抵制交易懲罰違法違規企業,具有較好的威懾效應。然而,如不對聲譽機制加以法律規制,其經由消費者的認知—心理基礎、擴散—連帶機制、社會建構—強化過程,容易導致懲罰過度和懲罰錯誤之弊。因此,應當借助公法規制與私法救濟并舉、行政法律責任和民事法律責任共存的復合模式,確保聲譽懲罰指向準確、寬嚴有度,既優化其威懾功能又維護企業合法權益,促進食品安全治理中的社會共治有序發展。

關鍵詞:聲譽異化;異化機理;公法規制;私法救濟;食品安全法治

 

 

14.實用藝術作品交叉保護的證成與潛在風險之化解

呂炳斌 南京大學法學院

摘要:實用藝術作品位于技術和藝術的十字路口,處于專利和版權之間的模糊地帶,對此產生了“雙重保護”和“非此即彼”之爭。對實用藝術作品著作權和外觀設計專利權的關系的正確定位應當是“交叉保護”。交叉保護在知識產權法原理上具有正當性,卻面臨著擴大保護的制度風險。應當采取措施避免實用藝術作品的擴大保護。基于平衡目的的糾正措施包括:可分離性原則、美感表達和藝術上的獨創性等實質性條件的限制,私人復制的合理使用規則的利用以及知識產權訴訟規則的限制。這些限制措施有助于使實用藝術作品保護的激勵機制處于恰當狀態,從而取得版權制度的平衡架構。

關鍵詞:實用藝術作品;外觀設計;專利權;版權;交叉保護

 

 

15.合作制保障與效率提升:

我國合作社“資本控制”法律規制研究

張德峰 湖南師范大學法學院

摘要:“資本控制”已成為我國合作社治理中的普遍現象。基于合作社的本質特征和基本原則,合作社不得被“資本控制”,法律須排除資本對合作社的控制,包括限制追加資本社員的附加表決權、限制理事會和監事會成員中的追加資本社員比例、排除資本對合作社“隱性的事實控制”。但與此同時,為替代“資本控制”對合作社的效率提升功能,立法須回應追加資本社員的資本報酬獲取訴求,主要包括保障追加資本的安全、明確資本報酬事項、保障追加資本社員涉自身利益決議參與權,以及明確追加資本股可以退股、轉讓,等。

關鍵詞:合作社;資本控制;追加資本股

 

16.人民陪審員角色沖突與調適

劉方勇 湘潭大學法學院

摘要:人民陪審員角色分析表明,“陪而不審”現象根源于司法場域的角色沖突。基于角色認知與角色期待的多重性,“陪而不審”尚不能涵蓋陪審員角色的全部表現,且“陪而不審”雖非制度期許的正效應,但尚未產生明顯負效應。故陪審員角色調適應契合角色認知與期待的多重性:在角色定位上,應回歸“外行”應然角色;在角色扮演上,應立足于“參”,再著眼于“審”;在角色挑選上,應以開放性與隨機性為前提,并以開放性保障隨機性。

關鍵詞:司法民主;人民陪審;角色理論

 

 

17.論民事重復起訴的識別及規制

——對《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第247條的解析

夏璇 西南政法大學法學院

摘要:2015年頒布的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》首次以當事人、訴訟標的、訴訟請求三要件作為我國民事糾紛重復起訴的識別要件。但是由于我國因歷史原因造成訴訟標的與訴訟請求并未沿襲大陸法系國家傳統,采訴訟標的實體法學說時,保持二者在概念上的一致性。因此對重復起訴進行識別時,將訴訟請求與訴訟標的作為并列的識別要件,極易引發理解和適用上的混亂。文章對重復起訴識別的不同學說進行分析評述后,通過對訴訟標的與訴訟請求關系的辨析,提出我國對重復起訴進行識別時,仍應當堅持以當事人和訴訟標的二要素作為判斷要件。同時,基于本土化考慮,審判中應當充分發揮法官的釋明作用,以保障當事人訴權以及有效預防重復起訴現象的發生。

關鍵詞:重復起訴;訴訟標的;訴訟請求;既判力

 

 

18.仲裁機構法律功能批判

——以國際商事仲裁為分析視角

楊玲 華東政法大學國際法學院

摘要:我國仲裁機構法律功能的不斷擴張已成為阻礙我國仲裁法制進步的瓶頸。不斷強化的仲裁機構法律功能,主要表現為仲裁機構性質決定仲裁裁決國籍、仲裁機構行為決定仲裁裁決效力、仲裁機構侵蝕仲裁權決定管轄權異議、仲裁機構所在地法決定仲裁協議效力等。同時,制度展開與實踐運行不斷挑戰并異化立法,仲裁機構規范呈現碎片化趨勢。以機構仲裁為中心的仲裁制度、將仲裁機構類比法院、忽視國際商事仲裁的特殊性是仲裁機構法律功能被強化的主要原因。其后果是影響仲裁功能的發揮、不利于中國仲裁的國際化,也是仲裁訴訟化、行政化的根源。修法應以弱化仲裁機構的法律功能為核心,提升“仲裁庭”和“仲裁地”的法律功能為重點。具體路徑包括刪除仲裁機構分類、弱化仲裁機構介入仲裁程序的權力、虛化仲裁機構所在地法對仲裁協議和仲裁裁決的影響等方面。

關鍵詞:仲裁機構;法律功能;仲裁庭;仲裁地

 

 

19.我國行政訴訟簡易程序檢視

——以新《行政訴訟法》第82條為中心

葛先園 安徽財經大學法學院

摘要:我國新修訂的《行政訴訟法》增設了行政訴訟簡易程序,其中第82條規定了簡易程序的適用方式和案件范圍。比較法視野下,行政訴訟簡易程序的適用方式主要有:當事人選擇適用、法院受立法概括性限制的裁量適用、法院受立法列舉性限制的羈束適用,以及該三種方式的綜合適用。第82條采取綜合適用方式,不過這種方式并不意味著是最科學合理的。第82條還規定了適用簡易程序的案件范圍,但在列舉人民法院可以決定適用簡易程序的案件類型時,歸類標準不統一,導致列舉的三類案件的外延有交疊現象。此外,列舉的第三類案件與前兩類案件在性質上明顯不協調。這些不足尚待未來的進一步完善。

關鍵詞:行政訴訟;簡易程序;適用方式;案件范圍

 

 

20.犯意引誘型偵查的認定與證明:實務觀察與理論反思

艾明 西南政法大學

摘要:通過實務觀察發現,在犯意引誘型偵查的認定與證明問題上,我國法官目前傾向采取主觀審查基準。在這種基準下,法官較多考慮源于被告人的因素,甚少對偵查人員的偵查行為進行評價,且僅依據某個單一因素即做出判斷的現象較為突出。在證明是否存在犯意引誘情形時,我國法官在裁判中闡述的證明責任也并不一致。在我國《刑事訴訟法》已增訂“不得誘使他人犯罪”規定的新背景下,我國法官應將傳統的主觀審查基準轉變為混合的雙重審查基準,并應綜合考慮四個方面的因素,做出認定或不認定的決定。

關鍵詞:證明;主觀審查基準;客觀審查基準;證明責任

責任編輯:徐子凡
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