目錄
法律文化與法律價值
“法源”的誤用——關于法律淵源的理論思辯論……劉作翔
法律解釋規則……楊銅銅
科技新時代法學專論
算法歧視挑戰下平等權保護的危機與應對……崔靖梓
自動決策算法的法律規制:以數據活動顧問為核心的二元監管路徑……林洹民
公共視頻監控中的公民隱私權保護研究……李延舜
部門法理
社會治理法治化的本土及創新之維——以交通輔警“獨立警務”問題為中心……趙軍
法律制度探微
論民營化中行政權的保留……關博豪
累犯認定:現實冋題、路徑選擇與技術規制……彭文華
“居住”如何成為一種物權——從羅馬法傳統到當代中國居住權立法……肖俊
環境保護與反壟斷法綠色豁免制度……焦海濤
分期付款買賣中出賣人解除權的制度構造與立法反思——兼評最高人民法院67號指導案例……蔡睿
商業標識的演進邏輯與我國商業標識法完善的路徑……嚴永和 楊鳴明
論非實施性專利權主體的權利和行為限制……管榮齊
信托收據的權利邏輯與規范完善……劉斌
法律奧踐
論民事案件受理權與管轄權的統一與分開……許少波
民事訴訟證據預斷之防止及限定……馬家曦
論《聯合國國際貨物銷售合同公約》在中國法院的適用……劉瑛
“法源”的理性思考
內容提要：法律淵源是法理學中一個非常重要的理論問題和實踐問題。不僅僅對于法理學，法律淵源也是其他各法學學科的基礎性概念。不了解法律淵源的概念，就無法形成對于具體法律形式的判斷和運用。本文以《民法總則》頒布后國內幾位法學家提出的“《民法總則》第10條賦予了習慣以新的法源地位”的觀點為切入點，認為在中國法學界存在著對于法律淵源抑或“法源”概念的誤用現象。這種觀點將判例法國家的法源理論套用到了當代中國身上，混淆了法律淵源和規范淵源的區別。準確地講，應該是“《民法總則》第10條賦予了習慣以規范淵源的地位，而非法源地位”。法律淵源就是“有效力的法律表現形式”，這一解釋在國際社會是有其基本共識的；而這種“有效力的法律表現形式”在中國的憲法和《立法法》中有明確的規定。本文還針對以法律淵源為基本單元構成的法律體系概念存在的局限性，提出了“規范體系”的概念，并對習慣、國家政策、司法解釋、指導性案例等等在規范體系中的法律地位及其功能進行了分析。本文提出的規范體系概念及其建構的規范層次，對于中國法理學的發展具有重要推動作用。
關鍵詞：法律淵源；規范淵源；規范類型；規范體系
作者：劉作翔（上海師范大學哲學與法政學院）
論法律解釋規則
內容提要：法律解釋規則是法律解釋方法的基本構成要素，它為法律解釋提供確切的思維路徑指引，并為法律解釋過程提供精細化的操作準則。倡導法律解釋規則的適用，在于解決法律解釋方法研究的哲學化、復雜化之問題，凸顯法律解釋規則的實踐意義。為清晰地認識法律解釋規則，需要從概念厘定、性質之辯、功能定位及研究旨趣等角度展開。當前法律解釋規則研究，仍然存在著賦予法律解釋規則思維指令性等問題，需要從法律解釋規則的實質屬性等角度予以糾正。建立在語言學與實質性解釋規則分類基礎上的具體適用，遵循了形式到實質漸進的解釋路徑，符合司法實踐的需要。
關鍵詞：法律解釋方法；法律解釋規則；語言學解釋規則；實質性解釋規則
作者：楊銅銅（華東政法大學法律學院）
算法歧視挑戰下平等權保護的危機與應對
內容提要：基于大數據和人工智能的算法服務日益擴大，算法正以一種悄然又迅猛的方式滲透于我們的日常生活和社會運轉之中。算法并不是客觀的，它會以算法歧視的形式給傳統的平等權保護帶來危機，包括平等理念危機、歧視識別危機和平等權保護模式危機。危機的根源在于算法權力正在逐漸形成一種“準公權力”，使得傳統的權力格局發生了權力主體去中心化、權力作用范圍的延展化和權力互動的雙向化之變遷；而算法設計的效率導向、作為算法運行基礎的數據之偏差與算法黑箱造成的透明度缺失共同觸發了算法歧視。為了應對平等權保護危機、破解算法歧視的謎題，從法律體系外部框架切入的大破大立研究與立基于法律體系內部的精致作業同時進行，推動人工智能時代法律的自覺型發展以規制算法歧視、保障平等權就顯得尤為必要。我們可通過建構人工智能學習權和借鑒美國平等權保護領域中的差別性影響標準以識別算法歧視，同時采用法律與代碼相結合的雙重保護模式，把握平等權保護與科技創新之間的平衡。
關鍵詞：平等權；危機；算法歧視；人工智能
作者：崔靖梓（山東大學法學院）
自動決策算法的法律規制：以數據活動顧問為核心的二元監管路徑
內容提要：大數據和人工智能的發展使得以自動決策為特征的算法被廣泛使用，這也使得算法透明化的目標愈發緊迫。強制公開算法路徑、驗證或認證算法路徑、個人算法解釋權和算法結果控制等都是對算法監管的有益探索，但或因有違基本的制度期待，或因適用范圍有限，而無法成為算法監管的有效手段。算法監管涉及政治、經濟和法律三個社會子系統，應當通過數據活動顧問這一“接口崗位”實現系統間的結構耦合，從而借助系統間的協力有效監管算法活動。有鑒于此，我國應當設立以數據活動顧問為主、數據活動監管局為輔的二元算法監管機制：數據活動顧問從企業內部對算法的設計、使用和評估進行陪同控制；數據活動監管局則從外部對數據活動顧問提供必要的援助和監督。
關鍵詞：人工智能；算法監管；系統耦合；數據活動顧問；數據活動監管局
作者：林洹民（浙江大學光華法學院）
公共視頻監控中的公民隱私權保護研究
內容提要：作為一種技術性偵查和創新性管理工具的公共視頻監控，正日益受到政府青睞，民眾對安全感的渴求也助推了這股浪潮。但正如硬幣有兩面，公共視頻監控帶來的負面效應正在顯現，公民隱私在監控社會中無所遁形，公民正在被分類、正在失去個性、自由，公民的私人領域被進一步壓縮。面對可能到來的“極權社會”的威脅，必須通過隱私權框架來規制公共視頻監控。這種規制由三個方面組成：以數據隱私保護為前提的公共視頻監控的合法化、以公眾參與和監督為核心的透明性以及以隱私侵權責任承擔為保障的公共視頻監控的問責制。唯有如此，才能避免公共視頻監控與公民隱私權的尖銳對立。
關鍵詞：公共視頻監控；隱私權；數據隱私
作者：李延舜（河南科技大學法學院）
社會治理法治化的本土及創新之維
——以交通輔警“獨立警務”問題為中心
內容提要：在交通流量激增的背景下，僅靠正式警力難以有效展開城市交通治理。一方面，堅持某些由傳統理論推演而來的“法治標準”，絕對否定交通輔警的“獨立警務”，就無法發揮輔警疏緩警力不足的社會功能，創新法治觀念及法律規范成為推進該領域社會治理的重要環節；另一方面，脫離我國輔警在整體素質、從業心態、培訓水平等方面的現實狀況，盲目引進域外模式過度放權，則會引發侵害公民權利的反法治效果。社會治理法治化既不是某些抽象、統一、宏大、普遍的傳統法治理念或法學原理的當代展開，也不是西方法治模板的簡單拷貝與移植。它應該是一個立足現實治理需求和民眾實際利益，由政府、社會各方參與的，圍繞具體問題具象性展開的建構過程。
關鍵詞：輔警；行政助手；職權法定；國家治理；城市治理
作者：趙軍（北京師范大學刑事法律科學研究院）
論民營化中行政權的保留
內容提要：民營化是各國公共管理的一大趨勢，因為它有助于提高行政效率、節省行政成本、分減政府行政系統的負擔等。通常情況下，民營化意味著行政權在該領域或者管理模式中的淡出。然而，在我國目前情況下，行政權在該領域內并不能完全退出。民營化應當只是行政治理模式的轉換，雖然相關的經營主體或者管理主體變為了私方主體，但民營化中行政權應當有適度的保留。主要原因在于：民營化是一把雙刃劍，有利亦有弊，同時會帶來一定風險，如私方主體追求收益優先，降低經營質量，改變行政目標，惡意串通等等。為此行政權應以與私權融合的方式、以契約的方式、通過制定行政規則的方式和以監督的方式予以保留。
關鍵詞：民營化；法律風險；行政權；適度保留
作者：關博豪（圣路易斯華盛頓大學法學院）
累犯認定：現實問題、路徑選擇與技術規制
內容提要：我國累犯適用存在的主要問題是裁量情節適用不確定、裁量基準隨意以及裁量過程無章可循，其根源在于如何裁量認定累犯后罪刑罰。累犯后罪刑罰應為責任刑，應以責任刑情節為裁量依據。累犯后罪刑罰的責任刑情節包括不法情節與責任情節。責任刑情節的裁量規則包括排除無責任事由規則、排除非行為事由規則和排除犯罪構成基本情節規則。裁量確定累犯后罪刑罰時，應先確定基準刑，再根據責任刑情節調節基準刑。基準刑原則上不能高于中間刑。多情節并存時，原則上采取同向相加、逆向相減的方法調節基準刑；如果存在加重或減輕情節，應遵循先評價從重、加重情節，再評價從輕、減輕情節的次序。
關鍵詞：累犯；刑罰正當化；責任刑；責任刑情節；裁量規則和方法
作者：彭文華（上海政法學院刑事司法學院）
“居住”如何成為一種物權
——從羅馬法傳統到當代中國居住權立法
內容提要：居住權是大陸法系傳統的物權形態，由于我國學界錯誤認定其性質，將其分割財產的物權屬性與扶養制度相混淆，由此導致《物權法》沒有規定居住權。在當前社會實踐中，由于房價高速上漲和人口老齡化的壓力，民眾頻繁自發地創設居住權，法官也通過多元的解釋技巧對這種權利予以救濟。在住房保障改革的背景下，居住權規則也可以有效地彌補按份共有理論在建構共有產權房制度中的不足。2018年《民法典草案》第十四章規定了居住權，但僅有的四款條文過于簡單，應通過學理對之完善并最終規定在民法典中。
關鍵詞：居住權；空虛所有權；用益權；共有產權房
作者：肖俊（上海交通大學凱原法學院）
環境保護與反壟斷法綠色豁免制度
內容提要：企業間環境協議是實現特定環境目標的有效手段，但也存在限制競爭的風險。反壟斷法規制企業間環境協議，必須協調好環境目標與競爭目標的沖突。基于經濟、法律與環境間的內在關聯，以及環境保護的基礎性地位，反壟斷法的實施應當整合環境保護的需求。為此，一方面需要對滿足特定條件的環境協議排除禁止性規定的適用；另一方面要利用豁免規則，將環境收益納入效率抗辯的范圍之內。在判斷是否給予環境協議豁免時，可以對環境協議的目標、其中包含的限制行為的性質、是否促進了經濟效率及其對消費者的影響，以及限制競爭的程度是否合乎比例原則等內容作出審查。我國《反壟斷法》第15條也規定了環境協議豁免制度，但在豁免標準與豁免條件的設定上，既沒有充分考慮環境收益的特殊性，也沒有施加比例原則的限制。
關鍵詞：企業間環境協議；反壟斷法豁免；經濟效率；比例原則
作者：焦海濤（中國政法大學民商經濟法學院）
分期付款買賣中出賣人解除權的制度構造與立法反思
——兼評最高人民法67號指導案例
內容提要：《合同法》第167條第1款的立法初衷主要在于保護買受人，其性質為強制性規定。與域外立法例相比，該款表述具有一定特殊性，帶來解釋上的困擾。第167條第1款所規定之解除權，應通過整體類推的法律漏洞填補方法，補足其缺失的構成要件。通過反對解釋，第167條第1款作為一項特別規定，具有解除權約款限制與一般法定解除權排除兩項功能，惟對于后者，需注意其排除范圍。就立法論而言，分期付款買賣合同的法律規制應著眼于消費者合同，民商合一下的合同立法仍應注意商事合同與消費者合同的區別。
關鍵詞：分期付款買賣；解除權；類推適用；民商合一
作者：蔡睿（清華大學法學院）
商業標識的演進邏輯與我國商業標識法完善的路徑
內容提要：商業標識是現代商品經濟極為重要的商事符號與標記，是商主體知識財產的重要類型。構建相關法律制度，保護商主體對其商業標識的財產權益，是促進商品經濟可持續發展的制度基礎。在商業實踐中，商業標識的演進表現為從現代性商業標識獨大發展到現代性與傳統性商業標識兼容、從個體性商業標識獨尊發展到個體性與集體性商業標識并存、從現實性商業標識獨強發展到現實性與虛擬性商業標識共榮的邏輯進路。商業標識涵蓋現代性與傳統性商業標識、個體性與集體性商業標識、現實性與虛擬性商業標識三對邏輯范疇。我國商業標識立法，在理念上偏重保護現代性、個體性、現實性商業標識，而忽視傳統性、集體性與虛擬性商業標識的保護。為此，我國應當調整商業標識法立法理念，制定統一的商業標識法，配以相關商業標識保護條例，對所有商業標識提供保護。
關鍵詞：商標；傳統名號；地區工業品標識；貨源標記；域名
作者：嚴永和 楊鳴明（中南民族大學法學院）
論非實施性專利權主體的權利和行為限制
內容提要：非實施性專利權主體有惡意的、善意的和實質的非實施性專利權主體之分。非實施性專利權主體不實施專利不但影響甚至阻礙他人實施，而且造成社會資源浪費、損害社會公共利益，因而有必要對其權利和行為尤其是不可實施的專利權和惡意牟利行為加以限制。基于我國的現狀和問題，借鑒美國、歐洲、日本的相應經驗，我國應當強化專利權人的實施義務，加強對專利實用性的審查，改強制許可申請制為備案制，擴大專利先用權實施范圍，提高專利維持年費水平，禁用懲罰性損害賠償，加重專利權人舉證責任，禁用行為保全措施。
關鍵詞：非實施性專利權主體；權利；行為；限制
作者：管榮齊（天津大學法學院）
信托收據的權利邏輯與規范完善
內容提要：信托收據制度在我國法上面臨規范適用不確定、法律效力不明確、缺乏公示及對抗效力等法律障礙，與商事實踐脫節嚴重。我國金融機構通常在信托收據合同中設置復雜的合同條款，實則系由不彰的規范現狀和司法實踐所導致。我國信托收據制度的完善，需要明確作為財產基礎的提單等物權憑證的物權效力和證券屬性、明晰信托收據關系項下的權利義務以及統籌信托收據與讓與擔保的法律地位。首先，在我國現行法框架中提單并非所有權憑證，而是代表間接占有的商事物權證券，其交付的特殊效力應當予以明確規定。其次，基于信托收據的擔保功能和法律定位，應當將其解釋為讓與構造的非典型擔保，金融機構應當為擔保權人而非所有權人。信托收據合法化具有多方面的正當性基礎，亦契合我國商法的價值判斷立場。再次，在我國未來的民法典中，信托收據應當納入動產讓與擔保范疇，并適用登記公示方式，以厘清第三人的權利邊界。
關鍵詞：信托收據；提單；物權證券；讓與擔保；登記
作者：劉斌（中國人民大學法學院）
論民事案件受理權與管轄權的統一與分開
內容提要：最近在全國范圍內試點推行的“跨域立案”改革，其實質是管轄法院的管轄權部分由非管轄法院行使。這在訴訟理論上就提出了一個重大問題，即管轄權中的案件受理權能否獨立于管轄權，案件受理能否與管轄分開。作為民事訴訟架構的一部分，管轄是反映和承載民事訴訟制度價值的一個坐標系，管轄統一能夠避免法院作出相互矛盾的裁判，從整體上保障訴訟理想的實現。在中國社會全面深化改革和人口流動不斷增加的大背景下，隨著跨行政區劃設置法院和立案登記制的實施，管轄分開具有一定的合理性，管轄的理論邏輯也不排斥管轄分開。但就管轄規則體系而言，基于管轄的法定性和強制性，考慮訴訟當事人的角色分配和“雙重推定”法則，管轄統一仍居于基本規則的地位，管轄分開只具有補充性。并且，作為補充規則，管轄分開僅可限定為兩種情形：一是具有較大可能調解結案的案件；二是涉弱勢群體且請不起律師代理的案件。
關鍵詞：民事訴訟；管轄規則；管轄統一；管轄分開；跨域立案
作者：許少波（華僑大學法學院）
民事訴訟證據預斷之防止及限定
內容提要：由于證據收集調查標準的不明確和證據裁定制度的缺失，實務中經常根據《民事訴訟法解釋》第95條的規定，在尚未實際調查證據之前以“關聯性”審查評價證據的價值，并駁回當事人收集調查證據的申請。這種“證據預斷”的裁判方式混淆了舉證要件與心證標準，損害當事人的舉證權和聽審權的風險極高，應加以禁止或者限制。未來應注重舉證一方當事人的程序保障和協力義務，回歸并嚴格適用司法解釋為之設置的消極要件，即法官只有在明確完全無收集調查必要時方可經妥當闡明而駁回，其他的合法預斷情形則應當作為例外予以界定，避免任意突破。
關鍵詞：證據預斷；證明價值；心證；證據調查
作者：馬家曦（西南政法大學法學院）
論《聯合國國際貨物銷售合同公約》在中國法院的適用
內容提要：CISG有自己的適用規則并且其適用規則優先于締約國法院所在國的沖突規則。對包括CISG在內的民商事條約的適用，中國法律的規則不夠明確，中國法院在CISG適用上亦存在一些問題。中國法院需要重視對CISG適用條款的引用和對CISG適用規則的語義分析和法律推理，以規范適用分析并對CISG適用規則的解釋共識作出更多貢獻，同時避免國內法沖突規則的不必要引用，杜絕對CISG和國內法適用順序的混淆。最高人民法院可以通過指導案例和司法解釋的方式來促進前述改進。而最根本的解決之道還是在民事法律制定和完善中對民商事條約的直接適用作出規定。
關鍵詞：CISG；適用；中國法院
作者：劉瑛（武漢大學法學院）