法律科學——西北政法大學學報
目 次
法律文化與法律價值
1、法治為何失敗：邁向全球背景下的法治轉型學（葉竹盛）
2、法條主義如何穿越錯綜復雜（孫海波）
3、國家建構視角下的中國司法——以國家能力為核心（鄭智航）
4、中華法系之法律教育考
——以古代中國的律學教育與日本的明法科為中心（何勤華，袁 也）
部門法理
5、詮釋“國家所有”憲法意涵的二元視角（韓秀義）
6、錯誤二元模式的羅馬法教義及現代繼受（趙 毅）
互聯網法律問題
7、從政府中心規制到社會共治:互聯網金融治理的新視野（潘 靜）
8、網絡服務提供者知識產權注意義務的設定（司 曉）
9、互聯網股權眾籌的刑法規制問題論綱（陰建峰，劉雪丹）
10、科技發展、治理挑戰與刑法變革（葉良芳）
民法總則理解與適用
11、《民法總則》規定的虛假民事法律行為的法律適用（楊立新）
12、論中國式“好人法”面臨的困境及其解決路徑（王道發）
13、論侵害未成年人性自主決定權的特別時效制度
——評《中華人民共和國民法總則》第191條（吳奕鋒）
法律制度探微
14、我國保險法告知義務“全有全無模式”之批判與制度改革選擇（王家駿）
15、比較法視閾下的一般反避稅規則再造（歐陽天健）
16、調解檢察監督若干爭議問題之再思考（王杏飛）
17、從“偵查權”到“審查權”
——我國刑事預審制度改革的一種進路（洪 浩）
18、服刑人員生育權論要（李玉娥，賈志杰）
19、法無規定時正當程序原則之適用（楊登峰）
本期責任編輯劉克毅
法治為何失敗：邁向全球圖景下的法治轉型學
葉竹盛
（華南理工大學法學院，廣東 廣州 510006）
文章編號：1674-5205(2018)010003(012)
收稿日期：2016-12-19
基金項目：中國博士后科學基金面上資助項目（2015M582374）“法治為何失敗：比較視野下的概念化、類型學和機制研究；2014年度國家社科基金重大項目（142ZDC007）”法治國家、法治政府、法治社會一體化建設進程中的地方實踐研究”
作者簡介：葉竹盛（1981—），男，福建寧德人，香港中文大學法學博士，華南理工大學法學院講師、博士后。
〔摘 要〕 二戰以來，當全世界過半數國家在政治發展與經濟繁榮上取得重大成就之時，卻只有少數國家能夠跨過法治的及格線。全球圖景下，為何許多國家和地區的法治轉型流于失敗？為什么相對于民主轉型研究，法治轉型的研究相對較稀薄？應當像研究民主一樣研究法治，對法治的概念譜系進行類型化分析，使法治的概念內涵在經驗分析的能力方面得到充實，進而聯結法治轉型的經驗形象和經過拓展后的法治概念譜系，對不同國家的法治狀況進行更為全面、細致和合理的類型化分類，然后在此基礎上探究“法治失敗”為何成為了法治轉型的“主旋律”，并通過各種層面的法治轉型比較研究，努力尋求和建構可以描述、解釋和回應當前法治轉型僵局的一般性理論。
〔關鍵詞〕 法治轉型；法治失敗；類型學；合法性
法條主義如何穿越錯綜復雜
孫海波
（中國政法大學比較法學研究院，北京 100088）
文章編號：1674-5205(2018)010015(013)
收稿日期：2017-04-19
基金項目：中央高校基本科研業務費專項資金資助；國家社科基金重大項目（16ZDA068）“構建中國特色案例制度的綜合系統研究”
作者簡介：孫海波(1986—)，男，江蘇徐州人，法學博士，中國政法大學比較法學研究院講師、碩士生導師。
〔摘 要〕 長期以來，人們對于法條主義存在諸多偏見甚至誤解。學界對它的批評也一直不絕于耳，這在很大程度上制約了其應有作用的發揮。通過發掘法條主義之司法定向的重要屬性，我們可以從新的視角更加全面、客觀、準確地審視它，并回應一些常見的批評。法條主義盡管有其內在的限度，但作為一種基礎性的法律適用方法，它具有一個彈性的、多元的和動態的內在結構。它不僅能夠容許爭議，而且容許法官運用實質性的解釋和價值判斷來澄清爭議，從而推動自身的不斷發展和裁判糾紛的解決。在維護以依法裁判為取向的形式法治的同時，更重要的是它還能應對日益復雜、疑難的司法實踐。
〔關鍵詞〕 法條主義；疑難案件；依法裁判；司法的復雜性；價值判斷
國家建構視角下的中國司法
——以國家能力為核心
鄭智航
（山東大學法學院，山東 濟南 250100）
文章編號：1674-5205(2018)010028(011)
收稿日期：2017-04-19
基金項目：司法部國家法治與法學理論研究項目（16SFB2006）“當代中國法院功能的實證研究”和山東大學青年學者未來計劃專項資金
作者簡介：鄭智航(1983—)，男，湖北荊州人，山東大學法學院教授，博士生導師。
〔摘 要〕 國家建構主要圍繞國家能力的提升來展開，而國家能力理論包括國家與社會的治理性相互依賴和國家機構之間協調和溝通兩個基本理論框架。國家與社會的治理性相互依賴框架強調應當將司法嵌入社會系統中，推動國家與社會關系的正和博弈。國家機構之間協調和溝通框架強調中國司法必須既能克服“條條”分割引起的法律和政策傳遞失真，又能克服多部門之間因“塊塊”分割而引起的合作困境。提升中國司法能力，應當將法院嵌入國家與社會的互動關系中，并能夠有效地促進社會進步。為了解決司法失真和合作困境問題，需要進一步加強黨對司法工作的協調和溝通能力，優化審判權配置、科學定位四級法院的基本職能，增強塊塊中以各個部門的信任、合作和整合為基礎的多屬性治理能力。
〔關鍵詞〕 國家建構；國家能力；司法系統；治理性相互依賴；條塊關系
中華法系之法律教育考*
——以古代中國的律學教育與日本的明法科為中心
何勤華，袁 也
（華東政法大學法律文明史研究院，上海 200042）
文章編號：1674-5205(2018)010039(008)
收稿日期：2016-12-05
基金項目：國家社科基金重大項目（11﹠ZD081）“法律文明史”第7個子課題“中華法系”
作者簡介：何勤華（1955—），男，上海市人，華東政法大學法律文明史研究院教授，法學博士；袁也（1991—），男，四川省遂寧市人，華東政法大學外國法制史專業碩士研究生。
*本文的撰寫得到了王沛、王捷、孔晶等博士以及陳靈海、丁凌華、錢泳宏教授的幫助。尤其是陳頤教授，為本文提供了諸多古籍的復印件。值本文發表之際，作者謹對他們的一片誠摯表示謝意！
〔摘 要〕 中華法系之法律教育，承繼兩漢魏晉南北朝之律學的傳統，至唐代，法律教育被糅入科舉制之中，并傳播至古代日本、朝鮮和越南等地。這一教育形態，在中日兩國表現為官方教育中的明法科。受法和法學在國家治理中的地位不高之現實環境的影響，明法科的教育，并未一直受到統治者的重視，其規模比較狹小，入學條件嚴格，學習內容繁重，考試制度苛刻，且時斷時續。在中國，元代以后，就沒有了官方的明法科，只有民間的幕府律學教育。雖然如此，中日兩國的律學（明法）博士盡心施教，明法學生勤奮學習，不僅為當時國家的立法、司法事業進步盡了努力，也為中華法系的傳承做出了巨大的貢獻。
〔關鍵詞〕 中華法系；法律教育；明法科；法律史；比較法
詮釋“國家所有”憲法意涵的二元視角
韓秀義
（遼寧師范大學法學院，遼寧 大連 116000）
文章編號：1674-5205(2018)010047(010)
收稿日期：2016-12-19
作者簡介：韓秀義（1969—），男，山東萊陽人，遼寧師范大學法學院教授，法學博士，碩士生導師，主要研究方向為中國憲法。
〔摘 要〕 若要對“國家所有”的意涵做出憲法解釋學意義上的詮釋，最為重要的是細致解讀和提煉中國憲法典的制度特質。從“國體”、“政體”和“憲法權利”這三個核心概念出發，或可認為“二元性”是中國憲法制度的顯著特點。由此，便可以“二元性”作為解釋“國家所有”憲法意涵的視角與方法。在靜態層面，“歸屬—利用”就是“國家所有”的憲法意涵；在動態層面，“分配”和“賦權”就是“國家所有”的憲法意涵。以此為基礎，“城市的土地屬于國家所有”這一條款亦能得到一種綜合性的憲法解釋。
〔關鍵詞〕 國家所有；憲法意涵；二元視角
錯誤二元模式的羅馬法教義及現代繼受
趙 毅
（蘇州大學王健法學院，蘇州 215006）
文章編號：1674-5205(2018)010057(010)
收稿日期：2016-12-24
基金項目：國家社科基金重點項目（14AZD143）：“民法典編纂技術問題研究”；江蘇高校優勢學科建設工程資助項目（PAPD）
作者簡介：趙毅（1979—），男，江蘇江陰人，法學博士，蘇州大學王健法學院副教授，江蘇高校區域法治發展協同創新中心研究人員。
〔摘 要〕 現今我國錯誤立法一元模式與二元模式之爭，反映的實為羅馬法契約錯誤與遺囑錯誤沿襲至今之不同制度脈絡。“羅馬法錯誤制度為一元模式說”與“薩維尼開創錯誤二元模式說”皆不確實。早于薩維尼的發現，羅馬人在遺囑領域已經提煉了錯誤二元模式之法教義：動機錯誤與表示錯誤之分客觀存在，兩者皆非絕對受救濟或不受救濟。在動機錯誤無礙的原則下，又有眾多基于個案利益衡量形成的例外。表示錯誤也不是都影響遺囑效力，只有人之同一性錯誤、物之同一性錯誤和數量錯誤才是重要錯誤。在當代中國法，錯誤二元模式仍然可以透過解釋論或者在民法典繼承編中新立遺囑錯誤制度獲得再生，錯誤一元論與二元論也存在統合可能。
〔關鍵詞〕 動機錯誤；表示錯誤；羅馬法；遺囑
從政府中心規制到社會共治:互聯網金融治理的新視野
潘 靜
（中國應用法學研究所，北京 110000）
文章編號：1674-5205(2018)010067(011)
收稿日期：2017-02-12
基金項目：2016年河北省高等學校青年拔尖人才項目（BJ2016055）
作者簡介：潘靜（1983—），女，漢族，河北衡水人，中國應用法學研究所助理研究員，法學博士。
〔摘 要〕 互聯網金融平臺違法行為的事前預防、事中威懾是有效保護數以千萬計互聯網金融出借人利益、控制金融風險的關鍵所在。目前在“政府中心規制”模式下，試圖運用“重典治亂”的監管邏輯雖然在一定程度上可以整治違法行為，但預防與威懾效果不佳，互聯網金融亟需新的社會治理范式。“社會共治”方式從自我約束、合約約束、社會約束、組織約束和法律規制五方面切入，以促進違法信息高速有效流動為進路，通過矯正政府規制理念、嵌入式自我約束、有效市場約束和聲譽機制，在法治框架下構建多元主體協商-博弈-妥協-合作的共同治理平臺，以實現有效防范和共同抵制違法行為，積極探索防控金融風險的社會治理之道。
〔關鍵詞〕 政府中心規制；社會共治；互聯網金融
網絡服務提供者知識產權注意義務的設定
司 曉
（騰訊研究院，廣東 深圳 518057）
文章編號：1674-5205(2018)010078(011)
收稿日期：2016-09-03
作者簡介：司曉（1980—），男，河南商丘人，騰訊研究院院長，法學博士，主要從事知識產權、互聯網治理等互聯網法律政策和產業研究。
〔摘 要〕 網絡服務提供者在網絡社會交往中負有一定注意義務以維持網絡環境中的知識產權秩序，但該注意義務不能被一般和籠統地確定，而需要視具體情況綜合考慮“網絡服務類型”、“行為類型”以及“權利客體類型”等因子設定。在網絡服務類型因子中，網絡服務提供者對內容的識別和控制能力越強，其注意義務就越高；在行為類型因子中，直接獲得經濟利益將會導致網絡服務提供者注意義務升高，設置榜單以及選擇、編輯、推薦、修改等行為中，“人為干預”因素的多少決定了網絡服務提供者注意義務的高低；在權利客體類型因子中，以網絡服務提供者對權利客體侵權的判斷難度為標準，網絡服務提供者面對著作權、商標權以及專利權等不同難度的侵權判斷時具有不同的注意義務，難度越高則注意義務則越低，反之則注意義務越高。為了公平、合理地界定網絡服務提供者的注意義務，明確網絡服務提供者的主觀過錯，實踐中可以綜合運用“網絡服務提供者的注意義務=服務類型*行為類型*權利客體”這一公式，充分考慮各種影響網絡服務提供者知識產權注意義務設定的因子。
〔關鍵詞〕 網絡服務提供者；注意義務；識別控制能力；服務類型；行為類型
互聯網股權眾籌的刑法規制問題論綱
陰建峰， 劉雪丹
（北京師范大學刑事法律科學研究院，北京 100875）
文章編號：1674-5205(2018)010089(011)
收稿日期：2017-04-19
作者簡介：陰建峰（1973—），男，江蘇鹽城人，北京師范大學刑事法律科學研究院教授、博士生導師；
劉雪丹（1992—），女，山東濱州人，北京師范大學刑事法律科學研究院碩士研究生。
〔摘 要〕 盡管互聯網股權眾籌具有重大的創新價值，但這一新型融資模式卻天然地蘊含著刑事風險。股權眾籌異化現象可謂當下行業亂象的集中寫照，其極端者就可能觸犯刑法，構成相應的犯罪。面對互聯網股權眾籌中的嚴重異化行為，我國現行刑法規范并非束手無策，基本都能以相應的條款給予規制。刑法的規制只能聚焦于股權眾籌異化行為，不能損及新興的互聯網股權眾籌行業。但從實然層面看，現行刑法規范卻在某種程度上存在偏離標靶的情況，已或多或少地影響到了互聯網股權眾籌業的發展。為此，有必要將眾籌異化行為從互聯網股權眾籌中剝離出來，并本著謙抑性原則將刑法作為規制股權眾籌異化行為的最后手段，強化行政法、經濟法等前置性部門法與刑法的協調與銜接，為互聯網股權眾籌的發展提供必要的緩沖地帶。
〔關鍵詞〕 互聯網股權眾籌；異化行為；刑法規制；謙抑性原則
科技發展、治理挑戰與刑法變革
葉良芳
（浙江大學光華法學院，浙江 杭州 310008）
文章編號：1674-5205(2018)010100(011)
收稿日期：2017-04-19
基金項目：國家“2011計劃司法文明協同創新中心”研究課題、2016年國家社科基金重點項目（16AFX009）“風險社會視閾下刑事立法科學性研究”
作者簡介：葉良芳（1970—），男，浙江開化人，浙江大學光華法學院教授、博士生導師，法學博士。
〔摘 要〕 網絡空間的虛擬性只是一種技術表現，就其社會功效而言，卻始終具有現實性，因而對網絡空間發生的行為具有法律規制的必要性。網絡犯罪的特質在于全部或部分實行行為發生于網絡空間；對于網絡犯罪行為的刑法規制，應當在對其正確分類的基礎上，比照傳統罪名分別采取并入適用和創設新罪的不同策略。在動用刑法懲治網絡不法行為時，仍應當堅持侵害原則和謙抑原則，反對重刑主義，對有利于生產力發展的“過時”罪名應予除罪化。網絡犯罪給社會治理的挑戰不僅限于刑事立法領域，還包括刑事執法、犯罪治理等領域，因而應當倡導刑事一體化理念，推行協同共治的治理模式。
〔關鍵詞〕 虛擬空間；技術進步；網絡犯罪；重刑主義；協同共治
《民法總則》規定的虛假民事法律行為的法律適用
楊立新
（天津大學法學院，天津 300072）
文章編號：1674-5205(2018)010111(009)
收稿日期：2017-07-19
基金項目：教育部人文社會科學重點研究基地重大科研課題（15JJD820009）“編纂我國民法典的重大問題研究”
作者簡介：楊立新（1952—），男，山東蓬萊人，天津大學法學院卓越教授，中國人民大學民商事法律科學研究中心主任，法學教授，博士生導師。
〔摘 要〕 《民法總則》第146條第1款是我國民法第一次規定虛假民事法律行為效力的規范，確立了行為人與相對人以虛假的意思表示實施的民事法律行為無效的規則。虛假民事法律行為是指行為人與相對人相互通謀，以虛假的意思表示所實施的民事法律行為。其特點：一是虛假民事法律行為的行為人有雙方當事人，二是虛假民事法律行為須雙方當事人進行通謀，三是虛假民事法律行為不應包含隱藏他項真實的民事法律行為。其構成要件是：行為人須有兩方以上的表意人，雙方當事人所表達的意思并非當事人的真意，雙方當事人對虛假的意思表示的表達須有通謀。當事人從事虛假民事行為往往是為了欺騙第三人，故虛假民事法律行為的法律后果是無效，但是不得對抗善意第三人。
〔關鍵詞〕 民法總則；虛假行為；通謀；無效；法律適用
論中國式“好人法”面臨的困境及其解決路徑
——兼論《民法總則》第184條的理解與適用
王道發
（中國人民大學法學院，北京 100872）
文章編號：1674-5205(2018)010120(010)
收稿日期：2017-03-29
作者簡介：王道發（1988—），男，浙江蒼南人，中國人民大學法學院博士研究生。
〔摘 要〕 在傳統理論上，“好人”的救助行為受民法的無因管理制度調整，如果救助人由于重大過失給受助人造成損害應當承擔民事責任。隨著現實中“好人被訛”以及“見死不救”現象的頻繁發生，《民法總則》單獨規定了“好人法”與無因管理制度作出分離，救助人不再承擔重大過失責任。這是民事立法上的重大創新，具有積極的時代意義。在尊重立法原意的同時，也應當準確理解救助行為的本質，并應當引入比例原則，在適用中平衡好救助人與受助人之間基于救助行為產生的利益關系。這對于完成整個民法典的編撰具有重大的理論和實踐意義。
〔關鍵詞〕 好人法；重大過失；善意；比例原則
論侵害未成年人性自主決定權的特別時效制度
——評《中華人民共和國民法總則》第191條
吳奕鋒
（北京大學法學院，北京 100871）
文章編號：1674-5205(2018)010130(010)
收稿日期：2017-05-24
基金項目：國家留學基金委（201506010318）“國家建設高水平大學公派研究生項目”
作者簡介：吳奕鋒（1989—），男，廣東湛江人，北京大學法學院民商法學專業博士生，德國科隆大學保險法專業博士生。
〔摘 要〕 《民法總則》第191條確立了未成年人性自主決定權受到侵害情形的特殊訴訟時效中止規則。但對未成年人性侵害這個問題，還需要作三個方面的解釋工作：首先，第191條應放置在侵權責任法體系中考慮，“性侵害”做“侵害性自主決定權”解釋；其次，第191條存在法律漏洞，未將加害人是家庭共同生活成員等情形納入考量，這些情形應當解釋為《民法總則》第194條第1款第4項規定，“權利人被義務人或者其他人控制”，得以適用的情形；再次，依據第191條的立法考量，根據事物的本質，性侵害未成年人所導致的特別心理障礙問題也應在時效上予以特別對待，納入《民法總則》第194條第1款第5項，“其他導致權利人不能行使請求權的障礙”，構成訴訟時效的中止事由。
〔關鍵詞〕 訴訟時效；未成年人；性侵害；性自主決定權
我國保險法告知義務“全有全無模式”之批判與制度改革選擇*
王家駿
（上海交通大學凱原法學院，上海 200030）
文章編號：1674-5205(2018)010140(010)
收稿日期：2016-04-19
基金項目：國家社科基金重點項目(14AFX019)“我國機動車三責險改革問題研究”
作者簡介：王家駿（1990—），男，河南許昌人，上海交通大學凱原法學院民商法學博士研究生。
*本文寫作中，日本背景資料得到了南京大學法學院岳衛副教授的幫助，并在2017年1月3日上海交通大學凱原法學院第11期思源商事法沙龍上得到韓長印教授和博士同學張玉海、張力毅、郭東陽、黃昱斌等提供建議，特致謝忱。當然，文責自負。
〔摘 要〕 從法史學和保險學的角度分析,可以發現我國保險法違反告知義務制度效果上所采取的“全有全無模式”屬于早期保險經營技術與保險法理論落后的產物，該模式忽視了危險評估與保險費間漸進式的計算方式，使投保方承擔了不合理的不利后果，為保險人不當獲利留下了空間，其負面效果日漸凸顯。雖然晚近以來該模式經歷了主客觀兩方面的局部修正以平衡保險合同各方當事人的利益，但在效果上仍無法同對價平衡原則相契合，難以從根本上改變“全有全無模式”的固有缺陷。在未來的改革上，《保險法》應當棄用“全有全無模式”，改而采用與對價平衡原則更為契合的“對應調整模式”。
〔關鍵詞〕 告知義務；全有全無模式；對價平衡原則；對應調整模式
比較法視閾下的一般反避稅規則再造
歐陽天健
（華東政法大學研究生教育院，上海 200042）
文章編號：1674-5205(2018)010150(009)
收稿日期：2017-03-07
基金項目：國家社科基金重點項目（14AFX020）“中國（上海）自由貿易實驗區稅收法制問題研究”
作者簡介：歐陽天健（1990—），男，福建省福州市人，華東政法大學博士研究生，研究方向：財稅法、經濟法。
〔摘 要〕 我國2008年正式實施的《企業所得稅法》及此后的一系列法律規范中正式確立一般反避稅規則制度。但該制度的運行還存在諸多問題。一是一般反避稅規則的核心要素不明，究竟是以經濟實質原則為準還是以商業目的原則為準，抑或是二者需同時滿足，我國稅法未能做出明確規定。二是我國一般反避稅規則法律規定較為原則，可操作性差，其解釋權為行政機關所掌握。行政機關以國庫主義立場解釋稅法，成為實際的一般反避稅規則制造者，有侵害納稅人權益之虞。借鑒域外經驗，我國一般反避稅規則應做如下完善。在實體上應確定以經濟實質原則為唯一判斷的“一元標準”。情況特殊時，納稅人可以主觀要件——合理商業目的為豁免理由，但應建立嚴格程序標準并明確舉證責任分配規則。在法律淵源上，除完善一般反避稅立法外，還應充分發揮司法機關解釋稅法的職能，以指導性案例和司法解釋為發展路徑，限制行政機關的恣意解釋。
〔關鍵詞〕 一般反避稅；經濟實質原則；商業利益；司法參與
調解檢察監督若干爭議問題之再思考
王杏飛
（西南政法大學高等研究院，重慶 401120）
文章編號：1674-5205(2018)010159(011)
收稿日期：2017－04－14
基金項目：國家社科基金重大項目（14ZDC003）“全面推進依法治國與全面深化改革關系研究”；國家社會基金青年項目（13CFX050）“司法規則制定權的基本理論與制度構建研究”；西南政法大學引進高層次人才資助項目（2013－XZRCXM002）“司法規則制定權的基本理論與制度構建研究”
作者簡介：王杏飛（1976—），男，湖南益陽人，西南政法大學高等研究院副教授，法學博士。
〔摘 要〕 2012年修訂《民事訴訟法》時新增了對調解書的檢察監督，即在第208條規定檢察機關發現調解書損害國家利益、社會公共利益的，應當提出抗訴；對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權提出檢察建議。這一規定就能否對調解進行檢察監督作出了明確的回答，終結了“能否監督”的爭議，但“如何監督”尚未解決，學理上對這一規定存在多種解讀，實務中法院與檢察院的觀點與做法也時有抵牾。在梳理調解檢察監督的法檢沖突、學理爭議的基礎上，以檢察機關依法履行法定監督職責為基點，圍繞調解檢察監督的對象是調解還是調解書，監督的目的是維護國家利益、社會公共利益等“兩益”還是所有合法權益，以及調解檢察監督的案件范圍等重大爭議問題，從程序與實體相結合的視角展開分析。
〔關鍵詞〕 訴訟調解；調解書；檢察監督；國家利益；社會公共利益；合法權益
從“偵查權”到“審查權”
——我國刑事預審制度改革的一種進路
洪 浩
（武漢大學法學院，湖北 武漢 430072）
文章編號：1674-5205(2018)010170(011)
收稿日期：2016-12-19
基金項目：“2011”司法文明協同創新中心項目
作者簡介：洪浩（1967—），男，湖北黃梅人，法學博士，武漢大學訴訟制度與司法改革研究中心主任、教授、博士生導師。
〔摘 要〕 我國的刑事預審通常是指公安等偵查機關的專門人員，依法對犯罪嫌疑人進行訊問和調查，以查明案件全部事實真相，決定是否移送審查起訴或者作出其他決定的偵查活動。這與域外的刑事預審制度中強調對涉案人身自由、財產的審查和刑事案件的分流等功能的制度設計有著原則的區別。1996年《刑事訴訟法》第一次修訂時，在保留公安機關刑事案件預審權的基礎上，確立了“預偵一體”的偵查制度。2012年《刑事訴訟法》修訂中繼續確認了公安機關預審職權，未對預審工作機制作出調整。然而，我國現行刑事訴訟制度安排中的“預偵一體”的模式湮滅了我國傳統制度設計中的預審功能，與域外的預審制度的設計也相去甚遠。改革我國的刑事預審制度，以重構我國刑事審前程序，對落實中央提出“推進以審判為中心的訴訟制度改革”之精神，具有積極意義。
〔關鍵詞〕 偵查權；審查權；“預偵一體”；預審制度改革
服刑人員生育權論要
李玉娥，栗志杰
（中央司法警官學院，河北 保定 071000）
文章編號：1674-5205(2018)010181(010)
收稿日期：2017-04-19
基金項目：河北省法學會2015年度法學研究課題：（HBF(2015)D014）；《服刑人員生育權研究》；中央司法警官學院青年教師創新團隊《行刑改革深化背景下的服刑人員權利研究》
作者簡介：李玉娥（1978—），女，人，中央司法警官學院副教授，法學碩士，主要研究方向：婚姻家庭法學、司法制度；栗志杰（1979—），男，人，中央司法警官學院副教授，法學碩士，主要研究方向：刑事執行法學、司法制度。
〔摘 要〕 監獄服刑人員的生育權具有合憲性、正當性的一般屬性和行使受限性的特殊屬性。在我國當前的監獄行刑實踐中，由于行刑理念滯后、相應規范缺位、異地關押限制、社會支持體系乏力等，致使當前服刑人員生育權實際“冰封”于監獄高墻之內。借鑒國外行刑社會化改革經驗，我國應當堅持最低限度限制、平等、與兒童福祉保障并行原則，通過完善相關法制、推動行刑社會化進程和健全社會支持機制，保障服刑人員生育權的實現路徑。
〔關鍵詞〕 服刑人員；生育權；法制保障；社會支持
法無規定時正當程序原則之適用
楊登峰
（南京師范大學法學院，江蘇 南京 210023）
文章編號：1674-5205(2018)010191(010)
收稿日期：2016-12-27
作者簡介：楊登峰（1965—），男，寧夏西吉人，南京師范大學法學院教授，南京師范大學中國法治現代化研究院研究員，法學博士。
〔摘 要〕 當成文法規定的程序與正當程序原則的要求有差距時，應按正當程序原則的要求補充相關程序，這已是我國法律界的普遍看法。但在什么范圍以及在何種情形下補充怎樣的程序，我國法律界沒有確立一個清晰的范圍或判斷標準。從英美國家的法律實踐來看，正當程序原則所保護的權益范圍應限于“自由權”和“合法期待利益”兩個方面。在此范圍內，可借鑒美國的經驗并基于補充適用權的裁量性，應用比例原則來確定該當補充的程序形式，具體可從以下方面來考慮：成文法規定的程序是否足以保護人民的實體權益；適用較復雜程序是否比適用簡單程序更有助于防范行政錯誤的發生；補充程序的行政成本是否與所維護的個人權益均衡。
〔關鍵詞〕 正當程序原則；成文法程序；聽證程序