1. 中國調解研究新范式——以政治治理論為基礎
魏程琳;齊海濱 華中科技大學
摘要:調解作為矛盾糾紛解決的重要機制之一,無論在中國傳統社會還是現代社會都發揮著重要的治理功能。當下學界調解研究的三種范式——文化功能論、程序技術論與權力治理論,在不同的知識譜系和學科背景下對中國調解實踐具有相當的解釋力。然而,以上三種研究范式在研究對象上對行政調解(治安調解)的忽視,在研究內容上對調解異化的忽視,在類型劃分上對糾紛當事人的忽視,導致當下學界研究與調解實踐嚴重脫節。“政治治理論”以糾紛當事人行為模式為標準對調解進行重新分類,并以此嘗試對學界調解研究進行范式更新和重構。
關鍵詞:糾紛當事人行為模式; 中國調解; 政治治理論
2. 民意如何審判:一個方法論上的追問
陳洪杰 上海師范大學法政學院
摘要:“民意”若想成為司法場域內一種滿足“可司法性”要求的“事實”存在,就必須經由某種程序理性構造為一個以最大限度社會共識為前提的共同體意志。正如人民主權之“人民”必須要經過某種擬制、代理或攝政才能完成“人民意志建構”,無論是“最大限度社會共識”還是“共同體意志”也都只能通過間接的方式加以擬制和確認。
關鍵詞:公眾意見; 人民意志; 政治決斷; 法律決斷; 正當程序
3. 彌合“人民”與“公民”之間的憲法分歧——以《共同綱領》第49條的解讀
孫平 華東政法大學科學研究院
摘要:《共同綱領》所秉持的人民權利觀主導著第49條新聞自由的基本理念和具體制度。以人民權利觀為主導的新聞自由理念及其管理制度不利于公民個人行使新聞出版自由,限制了現行憲法中以公民權利觀為基礎的新聞自由保障制度的發展。要彌合憲法分歧,應當采取落實人權原則、限定憲法中“人民”權利的作用機制和功能范圍、合理區分“作為權利的新聞自由”與“作為權力的新聞事業”、實現新聞自由保障法治化等措施。采取這些措施不僅與堅持黨的領導不矛盾,在短期內要彌合憲法分歧,主要的還是應當依靠黨的領導。
關鍵詞:憲法分歧; 基本權利; 人民權利觀; 公民權利觀; 新聞自由
4. 中國刑法教義學的當代圖景
鄒兵建 北京大學法學院
摘要:我國學界既有的界定法教義學含義的兩種方式都存在不足。在當前階段,應當由各個部門法的學者對各自部門法教義學的發展狀況進行盤點梳理,以把握實踐中的法教義學的本質與特征。通過對中國刑法教義學的縱向勾勒可知,中國刑法教義學的本質在于用形式邏輯驅除我國刑法學中的泛政治化、泛道德化的成分,從而使之走向學術化、規范化。經由對中國刑法教義學的橫向剖析可知,中國刑法教義學強調對法律規范的服從但不盲從,重視對邏輯分析方法的運用,在堅持形式理性的基礎上允許作出利益權衡和價值判斷,主動吸收、借鑒其他學科有用的知識和方法,將對案件的處理從經驗層面上升到事物本質層面,從而致力于常規案件和疑難案件的妥善合理解決。
關鍵詞:法教義學; 刑法教義學; 刑法知識轉型; 社科法學
5. 判罰結論的理性證立——由量刑說理切入
王利榮; 張孟東 西南政法大學法學院;深圳市人民檢察院
摘要:面對剝奪自由、財產直至生命的判罰,任何人要求給予明確、充分理由都是正當的;清晰言說判罰理由又是困難的,總結法律人經驗和智慧,有助于理性證立結論;避免判罰隱性理由偏離規范要義還是必要的,在司法信度不高之當下,要求判罰說理尤其可以防止均衡原則的空心化,追隨司法足跡,探知那些經得起拷問且具操作性的量刑步驟和方法,可在法定刑空間擠出偏私與隨意;整體理解判罰說理更是決定性的,因為依賴于程序支持,保留判罰者難予言傳仍可意會的心證成份,司法結論才真正具有權威性。
關鍵詞:判罰說理; 思維規則; 經驗指南; 程序控制
6. 環境救助報酬標的立法模式的選擇——從物權到侵權責任的思維轉換
高俊濤 華東政法大學科學研究院
摘要:構建環境救助報酬制度,按照傳統的物權思維,應采用海洋環境標的立法模式,但該模式存在許多障礙,難于付諸立法實踐。按照侵權責任思維,可采用環境損害責任標的立法模式,該立法模式具有可行性特征。推進環境救助報酬制度建構,應從傳統的物權思維轉換到侵權責任思維,采用環境損害責任標的立法模式。環境損害責任作為救助標的,須定位于可以經濟價值量化的民事環境損害責任,同時還須按照生態化要求對環境損害內涵進行重構。
關鍵詞:環境救助報酬; 救助標的; 環境損害責任; 法律生態化
7. 《鹿特丹規則》下批量合同中的契約自由
胡緒雨 南開大學法學院
摘要:海上貨物運輸合同中船貨雙方談判實力趨向平等的現實,直接動搖了強制性規則存在的基礎與價值,使得《鹿特丹規則》對于具有長期合作性和平等談判實力的新型合同模式(批量合同)能夠采取契約自由,偏離強制性規則的規定,以構建一個整體上有實效,但應受到一種最低限度航運安全或公共秩序限制的航運秩序。盡管對批量合同中契約自由存在爭議和分歧,但班輪運輸合同受合同法一般原則的規制,或許代表了當今海上貨物運輸合同理論的發展和強制性體制的發展趨勢。
關鍵詞:批量合同; 契約自由; 契約正義; 強制規則
8. 最小從屬性說的提倡:以對合法行為的利用為中心
周嘯天 山東大學法學院
摘要:利用合法行為的核心問題在于直接行為人的違法阻卻事由能否連帶作用于利用人。即便以結果無價值為基本理論立場,因為違法阻卻事由判斷的相對性等原因能夠導致正犯合法而共犯違法情況的出現,所以,最小從屬性說值得提倡。在根據優越利益原理而被正當化的事由之中,利用人雖不成立間接正犯,但是因其引起了法益之間的對立沖突狀態,所以能夠就最終結果承擔共犯責任;在根據利益闕如原理而被正當化的事由之中,正犯與共犯的違法始終保持一致。
關鍵詞:利用人; 直接行為人; 違法阻卻事由; 最小從屬性說
9. 共同犯罪中的罪量要素認識錯誤
王彥強 南京師范大學法學院
摘要:在數額犯共同犯罪中,犯罪總額說只能解決共犯的客觀歸責問題,而主觀歸責則必須結合各共犯人的主觀認識和其他責任要素個別化判斷。數額等罪量構成要素是客觀違法的表征,應當成為故意的認識內容。數額共犯中,若部分共犯人對數額沒有認識或認識錯誤,只能在主客觀一致的范圍內承擔責任;部分共犯人隱瞞犯罪數額,最多可能作為判斷被隱瞞者是否對全案數額有故意認識的間接證據;依法定符合說,正犯的客體錯誤或打擊錯誤不影響共犯人既遂之責;正犯實行過限或實行減少,共犯人則應當在構成要件重合的范圍內承擔既遂之責;正犯另起犯意的,自當單獨負責,不得歸責于其他共犯人。
關鍵詞:共同犯罪; 罪量構成要素; 認識錯誤
10. 論盜竊罪中的數額認識錯誤
簡愛 中國人民大學法學院
摘要:對數額的體系定位有客觀處罰條件說和客觀的構成要件要素說兩種觀點。相比之下,客觀的構成要件要素說的處理結果更具刑法規范制度上的契合性與刑法理論語境的適應性。在此立場下,數額認識錯誤中包括消極的錯誤和抽象的對象認識錯誤。對于消極的錯誤,由于行為人沒有認識到成立犯罪的數額,可阻卻盜竊故意;對于抽象的對象認識錯誤,可在重合限度內成立相應的盜竊既遂或“數額較大”的未遂。天價案的出現一方面源于理論挖掘的深度不夠,一方面在于陷入了“唯數額論”的誤區。破除“唯數額論”不應局限于理念上的改變,還有待立法設計上的跟進。
關鍵詞:基本數額; 加重數額; 加重構成; 量刑規則; 認識錯誤
11. 治理現代化背景下的行政程序變革與走向——以公私協力為視角
周敏 西北政法大學行政法學院
摘要:在治理現代化背景下,要求整合全社會力量解決社會問題,公私協力正是在此背景下政府為尋求提升社會治理能力,改善治理效果而采取的一項重要改革措施。從本質上看,行政法調整的公私協力關系并非是通常意義上的互惠型合作關系,而是一種代理型合作關系。傳統意義的行政程序僅限于規制公權力的行使,而公私協力中的私部門在完成行政任務過程中必將導致行政程序的主體權利、內容以及利益權衡等方面相應地發生變化。因此,從政府職能轉變過程中管理與治理的區別入手,分析公私協力在政府治理理念中的地位,在行政法理論層面上對公私協力作一明確的法律定位,進而對公私協力背景下的行政程序走向予以重新規劃。
關鍵詞:治理現代化; 公私協力; 行政程序
12. 占有改定作為善意取得要件之辨
王文軍 大連海事大學法學院
摘要:《物權法》第106條對動產善意取得構成之規定,未明確其中“交付”之所指,引發不同理解。自文義和體系觀察,《物權法》并未如德國民法一般,區別交付與交付的替代,而是采用廣義的交付概念;自目的要素觀察,動產善意取得中的交付要件是物權變動公示的要求,占有改定本是法律認可的一種交付方式,自應涵括其中。經逐一分析,否定論提出的種種反對理由均不足以否定占有改定情形下適用善意取得。《德國民法典》否定以占有改定成立善意取得,有其語境下的特殊原因,而其區別對待占有改定與指示交付,引起價值沖突,亦備受詬病,不足為鑒。為實現交易便捷與安全的立法宗旨,應一并肯認占有改定與指示交付情形下的善意取得。
關鍵詞:善意取得; 物權變動; 交付; 占有改定; 交易便捷與安全
13. 我國違法合同無效制度的實證研究
葉名怡 西北政法大學民商法學院
摘要:實證研究表明,在違法合同無效領域,涉案合同類型最常見者為(房屋)買賣合同、土地使用權(出讓或轉讓)合同、建設工程合同、(房屋)租賃合同、土地承包合同以及借貸合同;違法合同要素最常見者為合同主體(資質)違法和標的違法。涉案最多的被違反法條分別是關于集體土地使用權、建筑資質、信貸資質,以及無證房產、違章建筑禁止非法處分等規定。實踐中,強制性規范被錯誤甄別、判定標準不一的現象相當常見,問題主要集中在無權處分之合同、無證房屋或宅基地房屋轉讓、資質欠缺之主體所簽合同,以及合同一方涉經濟犯罪之合同等方面。應采取規范法條引用、強化說理、統一判定標準、縮小管制范圍、科學把握民刑審判關系等手段完善我國違法合同無效制度。
關鍵詞:違法; 合同; 無效; 強制性規定; 實證研究
14. 論發表權的“行使”——以發表權的權能構造為切入點
李楊 蘇州大學王健法學院
摘要:發表權的“行使”問題具有重要的現實意義,仍值得深入研究。發表權不同于發表,發表本身不以作者的意思表示為構成要件。從權能構造來看,發表權在積極權能上具有一次性權利作用效力,同時注重積極權能上的“行”和消極權能上的“禁”兩方面,故發表權的“行使”應包括雙層涵義。發表權“行使”中的一次用盡原則存在語境限制。通過對發表權權能構造的深入認識,可以更好地理解特定作品及視覺藝術作品原件轉讓產生之發表權限制的法律性質。就遺作而言,應靈活闡釋其發表權的歸屬和行使問題。現行法在遺作發表權“行使”和“保護”的關系處理以及行使主體等設計安排上缺乏邏輯自洽性,有必要在著作權法第三次全面修訂當中進一步完善。
關鍵詞:發表權; 權能構造; 行使; 保護; 遺作
15. 金融系統性風險的合同之源
陳醇 浙江師范大學法政學院
摘要:金融風險是系統性風險,因而金融法需要關注眾多合同之間的系統性,合同相對性理論無法滿足這一要求。以系統觀念考察金融法所面對的合同群體,就能發現這些群體具有多元性、相關性和整體性,構成了系統性的合同群落(即契約群)。典型的契約群有民間集資所形成的多層分支結構契約群、與“太大不能倒”相關的“中心-邊緣”結構契約群、以影子銀行為通道的紡錘狀契約群等,以及由上述契約群聯結而成的超級契約群。系統性的契約群導致系統性的大規模違約,這一認識揭示了系統性風險的合同之源,可為“太大不能倒”和大規模違約的預防提供深層次的理論基礎。
關鍵詞:金融法; 系統性風險; 系統性; 契約群; 大規模違約
16. 文化產品致害的歸責基礎與制度構造
宋亞輝 南京大學法學院
摘要:不同于普通有形產品,文化產品致害的歸責性判斷,需要在文化創意自由、文化產業發展和消費安全之間進行多元價值權衡,經驗層面可根據不同消費群體,對文化產品致害的歸責體系進行二元劃分。在制度層面,現行法上的“產品責任”雖然為文化產品致害案件提供了解決思路,但缺乏彈性的“產品缺陷”概念不足容納文化產品背后的多元價值權衡,因而其適用范圍有限;過錯責任一般條款又因過于抽象而無法直接顯示出權益保護與創意自由之間的裁量方向;不過,“保護他人之法律”的存在,為文化產品背后的多元價值權衡提供了裁量平臺,解釋論上可以將違反保護他人之法律的事實與過錯責任構成要件相關聯,借此將立法者預設在“保護他人之法律”中的價值判斷納入侵權法,同時發揮責任抗辯制度的平衡作用,防止權益保護過度壓制創意自由的空間。
關鍵詞:喜羊羊案; 文化產品; 可歸責性; 侵權責任
17. 鉆井平臺油污損害賠償研究
王慧 上海海事大學法學院
摘要:隨著我國加大海洋開發力度,鉆井平臺油污導致的損害賠償訴訟會越來越多。但是,我國現行法解決鉆井平臺損害賠償問題存在不足。為了有效解決鉆井平臺油污損害賠償難題,當務之急通過立法程序或司法解釋的途徑明確鉆井平臺的法律地位、純經濟損失賠償、環境損害賠償、賠償責任保障和政府的賠償責任。
關鍵詞:鉆井平臺; 油污損害; 賠償
18. 涉外仲裁協議案件中的司法剩余權及法院地法的謙抑性
王克玉 中央財經大學法學院
摘要:受理涉外仲裁協議糾紛案件并對仲裁協議的效力進行判定,是一國司法對國際仲裁實施監督的重要途徑,但相對于仲裁協議當事人的自治權和仲裁機構的自裁權而言,司法的管轄具有“剩余權”屬性。調整涉外仲裁協議的準據法主要是當事人選擇的法律或仲裁地法,加之公共秩序保留制度使法院地利益最終得以保障,仲裁協議沖突規范中的“法院地”連結點已失其必要性。對于國際仲裁協議而言,“法院地法”主要表現為法院地的仲裁法,其謙抑性應得到立法和司法的保障,不適當地干預仲裁協議的效力會損及國際商事仲裁的統一運行體制。法院地法的“謙抑性”與司法對仲裁協議的“剩余權”具有一致性,我國司法對涉外仲裁協議亦應本著謙抑性原則限制法院地法的不當干預。
關鍵詞:仲裁協議; 效力糾紛 ; 司法剩余權; 法院地法; 謙抑性
19. 論農地流轉中“三權分置”的法律關系
李國強 吉林大學法學院
摘要:《物權法》首次確定土地承包經營權是一種法定的用益物權,在法律制度上明確了“兩權分置”的制度結構。而“三權分置”中集體所有權有別于傳統集體所有權,其權能集中表現為處分權能:設定承包權,或者在承包權、經營權消滅時對農地進行全面支配;承包權具有兩權分置下所有權和土地承包經營權的部分權能;經營權則具有土地承包經營權的部分權能。從土地承包經營權中分離出來的土地經營權應與土地所有權權能意義上的使用權區分開,將其作為法律制度創制的新的私權。
關鍵詞:土地承包經營權; 農地流轉; 三權分置; 承包權; 經營權
20. 論土地承包收益權擔保的法律構造——兼評吉林省農地金融化的地方實踐
高圣平 中國人民大學民商事法律科學研究中心
摘要:在土地承包經營權抵押受到強行法限制的背景下,土地承包收益權作為土地承包經營權的權能,其擔保化亦應受限。但土地承包收益作為農業經營主體行使土地承包經營權所可得的未來收益,可以歸入“應收賬款”,由此,土地承包收益權擔保可以定性為應收賬款質權,從而發揮農地的金融價值。各地開展的土地收益保證貸款試點大多是以土地承包收益權作為反擔保財產(讓與擔保或質押),存在一定的法律風險,應依應收賬款質權的基本法理予以重構。即使在目前推行“承包土地的經營權抵押”的政策之下,土地承包收益權擔保在非試點地區仍具價值。
關鍵詞:土地承包收益權; 讓與擔保; 土地經營權抵押