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《法律科學(xué)》2015年第5期
發(fā)布日期:2015-09-17  來源:互聯(lián)網(wǎng)  作者:佚名

1、習(xí)近平法治思想述要

公丕祥 南京師范大學(xué)法學(xué)院

摘要:習(xí)近平法治思想是馬克思主義法學(xué)中國化進(jìn)程的最新理論成果,是21世紀(jì)中國馬克思主義法治思想的系統(tǒng)表達(dá)。中共十八大以來,習(xí)近平運用歷史唯物主義法律觀的基本原理,從堅持和發(fā)展中國特色社會主義、確保黨和國家長治久安的戰(zhàn)略高度,對全面依法治國的戰(zhàn)略考量、根本遵循、推進(jìn)方略、動力機制等一系列重大理論與實踐問題進(jìn)行悉心思考和深入研究,深刻揭示中國特色社會主義法治發(fā)展的基本規(guī)律,形成了內(nèi)涵豐富、體系嚴(yán)整的法治思想理論系統(tǒng),從而有力推動了中國特色社會主義法治理論的創(chuàng)新發(fā)展,為全面推進(jìn)依法治國、加快建設(shè)法治中國提供了科學(xué)的理論指南。

關(guān)鍵詞:習(xí)近平; 法治思想; 依法治國; 思想理論系統(tǒng)

2、政治性與司法技術(shù)之間:法院院長選任的復(fù)合二元結(jié)構(gòu)

劉忠 上海同濟大學(xué)法學(xué)院

摘要: 司法職業(yè)主義和政治法學(xué)對于法院院長的選任存在尖銳沖突,兩者分別以司法技術(shù)和政治性作為標(biāo)準(zhǔn)。在中國制度時態(tài)下,這一對立表現(xiàn)為知識類型的設(shè)置。司法政治基于各種考慮,在組織設(shè)計上,政治性和司法技術(shù)分別對應(yīng)于法院院長、副院長和法院不同層級,表現(xiàn)出一種復(fù)合的二元結(jié)構(gòu)知識類型設(shè)置。

關(guān)鍵詞:司法技術(shù); 政治性; 知識類型; 二元結(jié)構(gòu)

3、個案類型特征視閾下的刑事司法與民意——20052014130個影響性刑事案件為研究范本

徐光華 江西財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

摘要: 對近年來130個影響性刑事個案中的民意、刑事司法及其關(guān)系的研究,可以發(fā)現(xiàn),個案能夠受到普遍關(guān)注并形成民意與刑事司法之間的緊張關(guān)系,有其自身的特殊性,如犯罪主體被判處的刑罰、涉案主體的身份、犯罪折射的社會問題。不同類型的個案,民眾的意見表達(dá)方式、表達(dá)內(nèi)容、對刑事司法的影響各不相同。總體而言,影響性刑事個案中民意促進(jìn)了刑事司法朝著更為客觀、公正的方向發(fā)展,但尚不能說這是法治的勝利。個案的處理,出現(xiàn)了民意與刑事司法的反復(fù),這是對民意作為影響司法的一種力量的強化。應(yīng)努力營造刑事司法與民意的良性互動,逐步推進(jìn)社會改革、約束公權(quán)力行使、加強對弱者的保護(hù)、建立司法與民眾的溝通機制、發(fā)揮司法判決對民意的改造。

關(guān)鍵詞:影響性個案; 民意; 刑事司法

4、民國人權(quán)研究狀況的考察

劉志強 廣州大學(xué)人權(quán)研究院

摘要: 民國人權(quán)研究,從文章來看,體裁形式豐富,文章數(shù)量分布隨人權(quán)關(guān)注程度而波動,涉及學(xué)科領(lǐng)域?qū)挘饕獌?nèi)容范圍廣。從刊物來看,發(fā)表論文的刊物總量大、種類多,以政治類和社會類刊物為主,帶有傾向性。從作者群來看,主要作者大都有留學(xué)經(jīng)歷、非常重視人權(quán)問題,生產(chǎn)了較高水準(zhǔn)的成果。從特點來看,具有學(xué)術(shù)氛圍相對寬松性,研究對象針對性,研究方式運動性,研究成果兩極分化性等特點。從存在的問題來看,帶有富國強兵工具色彩,作者學(xué)養(yǎng)參差不齊,觀點受制于立場與利益影響等問題。民國人權(quán)研究,以西方人權(quán)理論為范本,基本上還未創(chuàng)立一種以中國問題為中心的理論體系。

關(guān)鍵詞:民國; 人權(quán)研究; 人權(quán)文章

5、形式與實質(zhì)刑法解釋論的來源、功能與意義

劉艷紅 東南大學(xué)法學(xué)院

摘要: 當(dāng)下中國的刑法學(xué)界,形式與實質(zhì)解釋論之爭倍受關(guān)注,然而,爭論之中也存在著對形式與實質(zhì)解釋論的來源、功能與意義等諸多根本性問題的誤解,從而亟需澄清。在理論來源上,形式與實質(zhì)解釋論肇始于日本刑法學(xué)界,在我國則出現(xiàn)在1997年現(xiàn)行《刑法》頒布之后,其契機則是罪刑法定原則的法典化地位的確立及隨之而來的重構(gòu)我國犯罪論體系之時代需求;實質(zhì)解釋既是對作為犯罪成立條件之一的構(gòu)成要件的解釋,也是對犯罪成立所有條件的解釋,同時還是對全體刑罰法規(guī)的解釋,這就是實質(zhì)解釋論同時也是形式解釋論的功能;在對立意義上,形式與實質(zhì)解釋論的對立既是一種方法論的對立,也是階層論犯罪論體系之下犯罪論立場的對立,同時也是刑法觀的對立。

關(guān)鍵詞:形式解釋論; 實質(zhì)解釋論; 來源; 功能; 意義

6、遞進(jìn)的犯罪構(gòu)成體系:不可能之任務(wù)

莊勁 中山大學(xué)法學(xué)院

摘要: 在階層的體系中,構(gòu)成要件、違法、罪責(zé)之間并非單向遞進(jìn)的關(guān)系,而是存在交互決定的結(jié)構(gòu)。這種結(jié)構(gòu)源于“詮釋學(xué)循環(huán)”的效應(yīng),即文本之整體目的與局部細(xì)節(jié)的相互決定關(guān)系。由于違法的實質(zhì)(法益侵犯或規(guī)范違反)反映犯罪構(gòu)成之整體目的,構(gòu)成要件和罪責(zé)反映犯罪構(gòu)成在客觀、主觀上的局部細(xì)節(jié),故前者與后二者必然是相互依存和制約的。因此,“遞進(jìn)”的犯罪構(gòu)成體系是不可能的,“耦合”的體系是詮釋學(xué)規(guī)律的必然產(chǎn)物。耦合地檢驗犯罪并非循環(huán)定義,而是通過往返檢視,不斷深化對各構(gòu)成要素之認(rèn)識的“螺旋上升”過程。

關(guān)鍵詞:犯罪構(gòu)成; 體系; 遞進(jìn); 耦合; 詮釋學(xué)循環(huán)

7、共犯限制從屬性說之提倡 ——以共犯處罰根據(jù)和共犯本質(zhì)為切入點

張開駿 上海財經(jīng)大學(xué)法學(xué)院

摘要: 共犯的要素從屬性是指要成立共犯,正犯行為必須具備犯罪成立要件中的哪些要素。對此問題的回答形成了最極端從屬性說、極端從屬性說、限制從屬性說和最小從屬性說等。限制從屬性說應(yīng)予提倡,它與在共犯處罰根據(jù)上堅持因果共犯論中的混合惹起說、在共犯本質(zhì)上堅持構(gòu)成要件的行為共同說,理論立場是一以貫之的,歸結(jié)于將共同犯罪理解為違法形態(tài)。我國刑法理論通說和司法實務(wù)實際上采取了極端從屬性說,會陷入無法自圓其說的困境。共犯限制從屬性說可以融入我國刑法學(xué)。

關(guān)鍵詞:限制從屬性說; 共犯處罰根據(jù); 共犯本質(zhì)

8、法人概念的私法性申辯

屈茂輝; 張彪 湖南大學(xué)法學(xué)院

摘要: 法人概念最初為私法中的概念,公法中的法人概念系對民法中法人概念的借用,但二者指稱的意義不同。私法與公法中兩個指稱意義不相同的法人概念并存,導(dǎo)致包括法人概念本身所具有的指稱價值的喪失、法人概念體系化的矛盾和困難等體系構(gòu)建上的問題。堅持法人概念的私法性在現(xiàn)行理論和制度體系之下更具可行性、更符合法律人格的相對性理論,應(yīng)堅持法人概念私法性并在此前提下實現(xiàn)法律主體概念的體系化。

關(guān)鍵詞:法人; 公法; 私法; 本源; 法律概念

9、預(yù)決力批判與事實性證明效展開:已決事實效力論

段文波 西南政法大學(xué)法學(xué)院

摘要: 關(guān)于確定判決中的事實認(rèn)定對后訴的效力,學(xué)說上有預(yù)決力、非預(yù)決力以及證明效三種觀點。我國理論實為承襲蘇聯(lián)法“預(yù)決性”的概念軀殼,以免證效力為內(nèi)實,本質(zhì)上系法定證明效。該規(guī)定弊端叢生,損害了法官認(rèn)定事實的獨立性,褫奪了后訴當(dāng)事人的接受裁判權(quán)且有違程序保障的基本要求。就利用方法而言,判決書可作為書證,對后訴法官認(rèn)定事實理應(yīng)產(chǎn)生一定影響,但不宜由法律硬性規(guī)定其證明力強弱。從立法論上來說,今后應(yīng)當(dāng)廢除已決事實免證效力規(guī)定,將已決事實評價放歸法官自由心證評價。

關(guān)鍵詞:已決事實; 預(yù)決力; 程序保障; 證明效

10、論未來我國民法典中損害賠償法的體系建構(gòu)與完善

程嘯 清華大學(xué)法學(xué)院

摘要: 我國現(xiàn)行法對損害賠償?shù)姆尚Ч囊?guī)范簡單、分散,不成體系。本應(yīng)統(tǒng)一規(guī)定的許多規(guī)則,被分散規(guī)定于合同法與侵權(quán)法中。未來我國民法典中應(yīng)當(dāng)將債法總則單獨成編,并在債法總則編規(guī)定損害賠償法的總則,對損害賠償法的基本原則、損害賠償?shù)姆秶p害賠償?shù)姆椒ǖ茸龀鼋y(tǒng)一的規(guī)定。同時,針對侵權(quán)損害賠償與違約損害賠償?shù)奶厥庵幵俜謩e做補充性規(guī)定。同時,在未來我國制訂民法典時,還需要對過失相抵、損害賠償?shù)闹Ц斗绞阶龀鼋y(tǒng)一的規(guī)定,并對缺乏規(guī)定的損益相抵、損害賠償請求權(quán)的讓與、損害賠償額的酌減等做出規(guī)定。

關(guān)鍵詞:損害賠償; 損害賠償法; 民法典; 侵權(quán)法

11、論信用卡逾期還款的違約責(zé)任及其限度

周穎 山東大學(xué)法學(xué)院

摘要: 依約定,信用卡逾期還款的違約責(zé)任包括循環(huán)信用利息和滯納金,其法律性質(zhì)分別為繼續(xù)履行和懲罰性違約金。其計收方式有違現(xiàn)行民事法律規(guī)范:循環(huán)信用利息中,滯納金計入本金所產(chǎn)生的部分,構(gòu)成發(fā)卡銀行之不當(dāng)?shù)美瑧?yīng)予取消;銀行以持卡人逾期還款為由停止其使用信用卡的權(quán)利并將其債務(wù)視為全部到期,此為約定解除權(quán)的行使,此后僅可請求遲延履行的損害賠償,無權(quán)繼續(xù)計收作為循環(huán)信用服務(wù)對價的循環(huán)信用利息;滯納金具有數(shù)額逐期遞增的特性,作為僅具履約擔(dān)保作用的懲罰性違約金,應(yīng)類推適用同具“違約罰”性質(zhì)的定金之法定限額,且于其作用確已無法實現(xiàn)時終止計收。

關(guān)鍵詞:信用卡; 逾期還款; 違約責(zé)任; 循環(huán)信用利息; 滯納金

12、非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的現(xiàn)實處境與對策研究

楊明 北京大學(xué)法學(xué)院

摘要: 近些年來,我國學(xué)術(shù)界對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的研究非常關(guān)注,相關(guān)著述簡直汗牛充棟,2011年頒布的《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法》也是這股浪潮的產(chǎn)物。然而,在熱鬧的現(xiàn)象背后,我國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的處境究竟如何?當(dāng)下國內(nèi)外的研究是否觸及并解決了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)的幾個核心命題,諸如私法保護(hù)與行政保護(hù)的關(guān)系、交易成本與保護(hù)模式之間的關(guān)系、如何避免利用者的不正當(dāng)占有及政府的尋租行為?只有深入研究這些問題并找到有效對策,我們才能實實在在地推進(jìn)相應(yīng)的制度建設(shè)。

關(guān)鍵詞:非物質(zhì)文化遺產(chǎn); 私權(quán)保護(hù); 公共領(lǐng)域; 公地災(zāi)難與反公地災(zāi)難

13、基因改造生物環(huán)境污染損害的私法救濟

王康 上海政法學(xué)院

摘要: 基因污染在法律上應(yīng)被視為危險行為,在損害形態(tài)上表現(xiàn)為生態(tài)損害與傳統(tǒng)損害的典型復(fù)合,同時體現(xiàn)了損害危險、損害風(fēng)險的意義。我國現(xiàn)行侵權(quán)法規(guī)范只能在解釋論的基礎(chǔ)上有限地回應(yīng)基因污染損害的救濟,但存在固有的障礙。在生態(tài)文明建設(shè)進(jìn)程中,因應(yīng)基因技術(shù)對法律理性的挑戰(zhàn),我國未來侵權(quán)法秩序應(yīng)吸收風(fēng)險責(zé)任理念,確立風(fēng)險預(yù)防和社會共存原則,以實現(xiàn)技術(shù)進(jìn)步與風(fēng)險控制之平衡。應(yīng)通過管制法對經(jīng)營者施加高度注意義務(wù),對基因污染損害預(yù)防的風(fēng)險成本進(jìn)行公平分配,并在私法中構(gòu)建作為危險責(zé)任的基因污染責(zé)任,在一定條件下將環(huán)境權(quán)納入法益序列,把生態(tài)損害納入侵權(quán)法可予救濟的范圍。通過制定基因技術(shù)法對包括基因污染責(zé)任在內(nèi)的綜合救濟體系進(jìn)行一攬子規(guī)定,是立法論上有關(guān)基因改造生物環(huán)境污染損害救濟的最優(yōu)方案。

關(guān)鍵詞:基因改造技術(shù); 基因污染; 轉(zhuǎn)基因生物; 風(fēng)險責(zé)任; 基因污染責(zé)任

14、公眾有權(quán)獲得任何人的證言

易延友 清華大學(xué)法學(xué)院

摘要: 證人作證義務(wù)的理論基礎(chǔ)可以概括為社會契約論。證人作證義務(wù)既包括出席法庭并回答提問的義務(wù),也包括向法庭如實作證的義務(wù)。凡是負(fù)有作證義務(wù)的主體,當(dāng)然可以被強制履行。強制證人履行作證義務(wù)的主體僅包括人民法院,不包括公安機關(guān)和人民檢察院。司法實踐中有關(guān)證人出庭作證問題仍然存在著三大亂象:一是必要證人不出庭現(xiàn)象仍然普遍;二是證人出庭后不回答問題的情況不斷發(fā)生;三是偵查機關(guān)阻撓證人出庭的現(xiàn)象漸成趨勢。解決上述問題的方案,一是通過刑事訴訟法修正案的形式,明確賦予被告人與不利于己的證人當(dāng)庭對質(zhì)的權(quán)利和申請法庭強制傳喚有利于己的證人出庭作證的權(quán)利;二是通過司法解釋,明確現(xiàn)行刑事訴訟法第188條但書規(guī)定確立了配偶、父母子女特免權(quán),從而免除被告人配偶、父母子女提供不利于被告人證言的義務(wù),但在被告人配偶、父母子女自愿要求提供證據(jù)時,應(yīng)當(dāng)傳喚其出庭作證;三是在擬議中的證據(jù)法中確立傳聞法則,以排除證人非在當(dāng)下法庭上所作的傳聞陳述。

關(guān)鍵詞:作證義務(wù); 社會契約論; 對質(zhì)權(quán); 強制程序權(quán); 配偶/父母子女特免權(quán)

15、當(dāng)事人的具體化義務(wù)研究

陳賢貴 華僑大學(xué)法學(xué)院

摘要: 作為辯論主義的邏輯產(chǎn)物,具體化義務(wù)是由宣示性規(guī)則、實現(xiàn)程度規(guī)則、免除規(guī)則及效力規(guī)則等構(gòu)成的規(guī)則體系。其立足于主張責(zé)任,在防止要件事實抽象化、保障相對人防御權(quán)、實現(xiàn)審理集中化、避免濫訴及無意義的證據(jù)調(diào)查等具有重要意義。在我國,具體化義務(wù)雖已初具制度外形,但缺乏可供良性開展的邏輯前提、制度內(nèi)核及關(guān)聯(lián)制度。確立辯論主義,健全規(guī)則體系,規(guī)范闡明義務(wù)及完備審前程序,是具體化義務(wù)有效開展的必由之路。

關(guān)鍵詞:具體化義務(wù); 辯論主義; 主張責(zé)任

16、論涉外民事裁判中法律選擇的證立問題

翁杰 西北政法大學(xué)國際法學(xué)院

摘要: 涉外民事裁判中法官闡明并證立其法律選擇的理由是現(xiàn)代社會賦予法官的一項基本義務(wù),也是我國司法改革的一項重要內(nèi)容。在涉外民事裁判中,法律選擇證立的目的在于通過論證法律選擇的合法性、合理性、客觀性和融貫性來正當(dāng)化其法律選擇行為。在具體的法律選擇證立中,法官應(yīng)就案件事實與沖突規(guī)范的相適應(yīng)、定性以及沖突規(guī)范的解釋問題展開證立。形式、實質(zhì)和程序是評價法官具體法律選擇證立質(zhì)量的三個向度。

關(guān)鍵詞:法律選擇; 闡明理由; 法律證立; 內(nèi)部證立; 外部證立

17、互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掠奪性定價的認(rèn)定研究

葉明 西南政法大學(xué)經(jīng)濟法學(xué)院

摘要: 反壟斷立法的不足和現(xiàn)有研究針對性不強等問題妨礙了對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掠奪性定價的準(zhǔn)確認(rèn)定。認(rèn)定互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掠奪性定價,可以遵循以下進(jìn)路:首先,從形式上分析行為主體是否為具有市場支配地位的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè),該互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)實施的行為是否屬于反壟斷法規(guī)制范圍的低于成本價銷售行為;其次,從實質(zhì)上分析互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的低于成本價銷售行為是否存在限制競爭的主觀故意,是否產(chǎn)生排擠競爭對手、抑制創(chuàng)新、降低經(jīng)濟效率或損害消費者福利的危害后果。互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)的行為只有同時滿足以上形式要件和實質(zhì)要件,方可認(rèn)定為掠奪性定價。從以上進(jìn)路對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)掠奪性定價進(jìn)行認(rèn)定,可以節(jié)約認(rèn)定成本,認(rèn)定結(jié)果也更加合理、科學(xué)。

關(guān)鍵詞:互聯(lián)網(wǎng)企業(yè); 掠奪性定價; 市場支配地位; 低于成本價

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