論勞動教養制度的廢止與刑法調整
趙秉志；商浩文 北京師范大學刑事法律科學研究院；
摘要： 勞動教養制度在我國已經被依法廢止,基于我國相關法律制度的協調與銜接之考量,需要將相關勞動教養事由進行類型化處理,納入法治軌道。一部分勞動教養事由將會分流到刑法中,這將會導致部分犯罪入罪門檻的調整和保安處分措施的擴大化。針對犯罪圈的調整,我們需要合理擇定犯罪化的勞動教養事由,在維持刑法現有犯罪概念內涵不變的前提下,適當降低入罪門檻,注意刑罰配置的科學性；同時,在現實情況下,可以考慮以刑法修正案的形式將一些亟待解決的勞動教養事由進行保安處分處理。但是基于刑事法治完善的長遠考量,需要對我國法律體系中的保安處分措施進行系統整理,在刑法典中專章規定保安處分措施。
關鍵詞：勞動教養制度； 類型化分流； 犯罪圈； 保安處分；
“出入人罪”的司法導向意義——基于漢、唐、宋、明四代的比較研究
周永坤 南京工業大學法政學院；
摘要：法官責任制度通過法官的自保心理而影響司法,"重出罪"還是"重入罪"是司法的重要指揮棒。秦漢時期"失刑"由政治概念發展成法律概念,秦漢開創的"緩深故,急縱出"的責任制度是其時刑法冤濫的關鍵因素。唐律在"重入輕出"的精神下創制了優良的出入人罪制度,宋代則輔之以相關人事制度以保障之,這成就了輝煌的唐宋文明。而明代悖離唐宋傳統,重出輕入的法官責任立法,則是明代冤獄蔓延、社會萎靡不振的重要原因。
關鍵詞：出入人罪； 漢； 唐； 宋； 明；
通過裁判后果論證裁判——法律推理新論
孫海波 北京大學法學院；
摘要： 隨著法律與社會科學交叉研究的發展,在指責傳統法教義學無助于疑難案件的同時,一些社科法學家主張以后果主義裁判取代教義學推理。然而他們既未提供任何關于后果主義裁判的理論闡釋,亦未對后果主義裁判的運作方法進行說明,結果導致后果主義裁判淪為口號。社科法學家過分夸大后果推理的適用范圍與實踐功用,進而將傳統的教義學推理與后果推理對立起來,這種理論上對后果主義推理的誤解有害于法學研究和法治。
關鍵詞：法律推理； 疑難案件； 后果考量； 裁判論證； 法教義學；
羅馬法中的人與家庭
塞巴斯蒂亞諾·塔法羅；婁愛華 意大利巴里大學；蘇州大學王健法學院；
摘要：羅馬法中的人,既具有個體性又具有集體性,反映了羅馬人特有的個體與集體互動的觀念。羅馬法中的家庭(familia)具有多義性,可指財產,也可指人的集合。羅馬法中的家庭觀受到了畢達哥拉斯學派的自然法觀念影響,家庭作為宇宙秩序的首要但并非唯一環節,先于城市存在,是共和國的溫床。人在家庭之中,作為家庭的一份子,但同時也是城市、共和國的一份子。人在羅馬法中居于中心位置,作為集體的羅馬人民是現實的、具體的團體,而非理念的、抽象的團體。家庭的首要意義在于增長,因此,羅馬法中的成年以性成熟為標準,且婚姻必須是異性婚。家父權并非不受限制,家子具有自治的地位,以家父權為紐帶建立的家庭是為了滿足增長的需要。
關鍵詞： 人； 家庭； 羅馬法；
基金項目: 作者參加西北政法大學經濟法學院在西安舉辦的“長安與羅馬: 東西方文明的對話——羅馬法與中國法的傳承和發展”國際學術研討會而提交的報告
共同違法行為的認定標準與處斷規則——兼對《治安管理處罰法》第17條之檢討
熊樟林 東南大學法學院
摘要：我國《行政處罰法》沒有共同違法的直接規定,《治安管理處罰法》第17條作了概括式補充,但無法解決實際問題。理論界效仿刑法學所建立的判斷標準,非但無法為共同違法的認定和處斷提供幫助,反而會造成法律上的漏洞。實際上,共同違法只是該當構成要件和滿足違法性的行為,它并不一定需要有責。從比較法的經驗來看,立法者往往會將不同的相對人視為統一的"單一行為人"分別處罰。正是在這一點上,諸如我國《治安管理處罰法》第17條一樣將相對人區分為教唆行為、脅迫行為的文本內容,顯得較為罕見,也與執法實際的復雜性存在背離,因而需要加以修正或做變通理解。
關鍵詞：行政處罰； 共同違法； 單一行為人；
基金：教育部人文社會科學研究青年項目(14YJC820060):行政處罰上的有責性問題研究；司法部國家法治與法學理論研究中青年課題(14SFB30012):行政處罰上競合問題的判斷規則；江蘇省高校“2011計劃”區域法治發展協同創新中心之研究成果。
頁巖氣特許權的制度困境與完善進路
劉超 華僑大學法學院
摘要：頁巖氣開發已被納入我國戰略性新興產業,但自然因素與制度缺陷共同導致了當前的頁巖氣勘探與開發的現實困境,并且制度缺陷加劇了自然因素的制約作用。我國頁巖氣特許權制度的缺陷構成了頁巖氣勘探開發的重要制度障礙,頁巖氣特許權制度實施存在諸多困境:設置頁巖氣特許權中的主體身份歧視、頁巖氣特許權制度對權利人行為全過程控制的疏忽以及對頁巖氣特許權人權利保障的闕如。欲推動我國頁巖氣產業的健康發展,必須首先重視與改造頁巖氣特許權的制度設計。
關鍵詞：頁巖氣特許權； 制度困境； 過程控制； 社會義務；
基金：國家社科基金青年項目(13CFX102)“頁巖氣開發法律問題研究”
民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
李敏 中南林業科技大學政法學院；
摘要：《民法通則》第6條后半句要求民事活動(于法律無規定時)遵守國家政策,但未規定違反國家政策的法律后果,因此并無行為規范的性質,僅有法源適用規范意義。國家政策因本條規定而躋身于民法法源,其范圍應當限于國家最高一級立法、行政、司法機關制定的政策性文件。司法實務中,第6條及國家政策的適用頗為混亂,誤用、濫用第6條或國家政策的判決屢見不鮮。作為權宜之計的"遵守國家政策"之規定現已喪失立法基礎,現行憲法性法律和民事基本法律以及司法解釋,均未承認國家政策的法源地位。國家政策亦不具有作為民法法源的形式正當性與實質正當性。《民法通則》第6條后半句事實上已被廢止,整條亦無繼續存在之必要。國家政策或可作為輔助資料,發揮裁判說理參考的功能。
關鍵詞：國家政策； 民法通則； 法源；
占有不是財產犯罪的法益
車浩 北京大學法學院
摘要：占有不是財產犯罪的法益。一方面,占有不是普遍存在于所有財產犯罪中的概念。財產的范圍包括物和利益,而占有對象只能是有體物而不能是利益。另一方面,占有也不是盜竊罪的法益。占有僅僅是一個在理論上構建出來的隱性構成要件要素,將其缺乏根據地提升為法益,并以此判斷盜竊罪成立與否的做法,混淆了構成要件要素與法益,用實質性的法益思考替代了構成要件檢驗。破壞占有本身并不必然具有違法性,因而占有不可能成為一個獨立的保護對象。關于"被害人"的刑法規定以及關于"家庭成員或者近親屬"的司法解釋,只適用于財物所有人而不適用于占有人。承認占有是法益會與刑法對所有權人的保護出現沖突。在司法實踐中,竊取他人占有的本人財物不構成盜竊罪,能夠得到判例傳統的支持。
關鍵詞：所有權； 占有； 財產犯罪； 法益； 構成要件；
論煽動恐怖活動的犯罪化——兼評《刑法修正案(九)(草案)》相關條款
皮勇； 楊淼鑫 新疆大學法學院；武漢大學法學院
摘要：我國恐怖活動進入新的高峰期,全國各地面臨恐怖活動嚴重威脅,我國反恐除了堅持"標本兼治、綜合施策"的基本對策,還應該"全程反恐,事前優先",從恐怖活動發生的源頭開始反恐,嚴厲打擊煽動恐怖活動犯罪。《刑法修正案(九)(草案)》第6條和第15條規定了新的恐怖活動犯罪,其中,煽動恐怖活動罪是重要的犯罪。但是,相關法條對該罪的行為方式、煽動內容、法定刑的設置還有不足,現有反恐立法對"恐怖活動犯罪"、"恐怖主義"等概念的界定還不夠科學和明確,本文提出并論證了相應的立法建議。
關鍵詞：煽動恐怖活動； 入罪標準； 立法模式；
基金：國家社科基金重點項目(13AFX010)“全球化信息化社會環境中的新型恐怖活動及其整體法律對策研究”；武漢大學馬克昌法學基金會重大項目(MJ2012A01)“網絡恐怖活動的法律對策研究”；湖北法治發展戰略研究院重點項目(FZFZYJ2012012)“中國反恐怖活動立法研究”
全口徑預算管理之惑:論社會保險基金的異質性
張榮芳； 熊偉 武漢大學法學院；
摘要：全口徑預算管理雖是我國近期財政改革的目標,但有必要明確全口徑預算的"口徑",準確界定政府性收支的范圍。社會保險基金的所有權屬于參保人,而不是政府,其收支不屬于政府性收支,不應納入全口徑的政府復式預算體系。況且,社會保險制度是為了落實憲法賦予的社會保險權,關系到公民基本權利和政府基本義務,無論繳費還是賠付都應遵循法定原則,不宜付諸一年一度的預算審查批準程序。不過,為了說明政府對社會保險基金撥款補貼的合理性,政府仍可要求社會保險基金向其提交預算,并作為政府預算的附件報送權力機關審議。
關鍵詞： 全口徑預算管理； 政府性收支； 社會保險基金； 社會保險法定；
基金：國家社會科學基金重大項目(13&ZD028)“促進收入公平分配的財稅法制創新研究”
法律不確定性命題的司法檢視
張玉潔 山東大學威海法學院；
摘要：伴隨著法律的"語言學轉向",法律的不確定性命題重又成為各法學流派爭相探討的理論熱點。其理論層面上的論爭在哈特與德沃金的論戰以及恩蒂科特的批判中展開,并將這一命題推行至司法領域,引發了不確定命題與裁判命題的論爭；而實踐層面的不確定性命題則將案件梯度構造理論、司法三段論、解釋理論以及裁判難題并行討論,驗證了法律不確定性命題的普適性。但是,法律的不確定性并不構成法治的必然缺陷。在法治時代,個案可供理論以及確定性命題將為法官擺脫不確定性命題的桎梏提供有效的緩解策略。
關鍵詞：不確定性； 裁判難題； 疑難案件； 法治；
基金：國家社科項目“法律沖突的適用方法研究”(11CFX074)
法院科層化的多米諾效應
劉練軍 杭州師范大學法學院；
摘要：我國法院的科層化建制并非源于憲法之規定,而是在政治實踐中形成的,屬于一種憲法慣例。此等法院建制引發了一系列連鎖反應即多米諾效應。它使得法官缺乏身份保障而處于科層化生存狀態,并導致法官流失和不務正業,由此對司法效率構成制度性障礙。比較研究發現我國每千人涉訴人數有限,法官與人口比例頗高,法官人均案件負擔其實并不重。所謂"案多人少"主要是因一線判案法官過少引起的,其根源在于法院的科層化和行政化。此等體制不利于吸引優秀法官堅守判案一線,結果是知名法官難產,法官之治的經典法治模式因此而難以形成。
關鍵詞：法院； 科層化； “案多人少”； 知名法官； 多米諾效應
以審判為中心:內涵解讀及實現路徑
閔春雷 吉林大學法學院；
摘要：“以審判為中心”是針對我國"以偵查為中心"的刑事訴訟現實提出的極具時代意義的理論命題。"以審判為中心"應以審判活動為中心,而不是以審判權、法官或以審判階段為中心,偵查、提起公訴等活動應圍繞審判進行并接受審判活動的審查和檢驗,其重心在于保障被告人的公正審判權。"以審判為中心"通過"庭審中心主義"得以實現,即通過貫徹證據裁判原則實現庭審的實質化,發揮庭審防止錯判、保護無辜的功能。不僅被告人有罪的判決需由審判做出最終裁決,在審前程序中關涉被追訴人基本權利的強制性措施的采用亦應接受司法審查,構建"以裁判為中心"的刑事訴訟結構。
關鍵詞： 偵查中心主義； 以審判為中心； 以庭審為中心； 以裁判為中心； 公正審判權；
基金：國家社科基金(11BFX111)“刑事訴訟證明模式研究”
論以審判為中心的訴訟制度
張吉喜 西南政法大學法學院；
摘要：《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》是提出"以審判為中心"的第一個官方文件,對指引我國未來的刑事訴訟制度發展具有里程碑意義。以審判為中心必然意味著以庭審為中心和以一審為中心。以審判為中心需要遵循直接言詞原則和證據裁判原則。我國刑事訴訟法在保障審判的中心地位上取得了一定的成就,但是也存在一定的不足。為了推進以審判為中心的訴訟制度改革,除了主要圍繞貫徹直接言詞原則和實現以庭審為中心來完善我國的刑事訴訟制度之外,還需要完善相關的配套措施。以審判為中心與人民檢察院的法律監督權、三機關“分工負責、互相配合和互相制約”原則以及我國的案卷移送制度并不矛盾。
關鍵詞：刑事訴訟； 審判； 改革；
基金：國家社會科學基金項目(12XFX015)“刑事訴訟特別程序實施問題研究”；西南政法大學青年教師學術創新團隊資助項目(XZQNCXTD2013-01)
法院庭審直播的實證研究
何家弘；王燃 中國人民大學法學院
摘要：法院的庭審直播是指法院在法庭審判的同時通過廣播、電視或網絡等途徑對庭審過程進行的圖文、音頻、視頻播放。庭審直播是司法公開的需求與現代科學技術相結合的產物。庭審直播是有利有弊的。就當下中國而言,庭審直播的價值主要表現為有助于增強司法的透明度,提升司法的公信力,維護司法公正,遏止司法腐敗,改變庭審虛化的現狀,促進司法判例制度的建立等。目前,中國法院的庭審直播存在著地區發展不太平衡、直播體系不很規范、直播技術不夠專業、直播內容不甚完整等問題,因此就要健全庭審直播的體系,完善庭審直播的規則,提升庭審直播的水準,加強庭審直播的實效。
關鍵詞：庭審直播； 網絡直播； 視頻直播； 圖文直播； 微博直播；
庭審網絡直播與當事人隱私權保護的沖突與平衡
劉小鵬 西南政法大學民商法學院
摘要：為了擴大司法公開與加強社會監督,各地法院紛紛推行庭審網絡直播。法院充分肯定庭審網絡直播的積極作用,卻忽略了當事人隱私權的保護。庭審網絡直播與隱私權的實現方式與價值差異決定了兩者必然發生沖突,這種沖突實際上是司法權力與公民權利的沖突。由法院主導的司法公開應當避免司法專橫與司法行政化。借鑒域外庭審直播經驗,應當尊重與保護個人的人格權利,協調公共利益與個人利益,堅持程序正當原則,完善我國目前的庭審網絡直播制度,在司法權力與公民權利的沖突中構建平衡。
關鍵詞：司法公開； 庭審網絡直播； 隱私權；
協同主義訴訟模式在刑事訴訟中的導入——兼談我國控辯審關系的反思與重構
亢晶晶 中國人民大學法學院
摘要：協同主義訴訟模式是民事訴訟中的一個重要理論,將其導入到刑事訴訟中有利于審辯之間從對立走向一定程度的協作,實現辯護權對裁判權的制約,逐步實現"庭審中心主義"和"審判中心主義",發揮審判守護公正的作用,防范冤假錯案的發生。雖然將協同主義訴訟模式導入刑事訴訟還面臨一些障礙,但不能從根本上阻礙其的導入。在協同的路徑選擇上,控審之間和審辯之間應采用不同模式,控審協同受審辯協同的制約,審辯協同處于中心地位。
關鍵詞：協同主義訴訟模式；商談理論；司法能力；釋明權；裁判理由公開；
訴訟請求變更的理念與實踐——以訴訟請求變更原因的類型化為切入點
許尚豪；歐元捷 中國人民大學法學院
摘要：糾紛當事人若要向法院提起民事訴訟,首先需在社會生活事實中選定由法院審理的事實的范圍,再據此確定具體的訴訟請求。訴訟中訴訟請求項目上的替換與追加,既可能是因社會生活事實變更,也可能是因原告對事實的主觀認識有所改變。同一程序能夠容忍何種程度的變動,取決于所持觀念是規范維持,還是糾紛解決。以糾紛解決價值觀來判斷訴訟請求能否變更,就是以同一社會生活事實為基準的變更原則,而寬容認知改變而導致的訴訟請求變更,以此充分發揮訴訟程序解決糾紛的能力,達到“案結”即為“事了”。
關鍵詞：訴訟請求變更；規范維持觀；糾紛解決觀；
東道國當地救濟規則在ICSID仲裁領域的運用研究——兼論中國雙邊投資條約的應對策略
李灃樺 格拉斯哥大學法學院
摘要：在全球經濟一體化縱深推進導致國際投資爭端大量產生的背景下,傳統國際法上的東道國當地救濟規則逐步被運用到以ICSID機制為主的投資者-東道國仲裁解決領域中。但國際投資仲裁領域中的當地救濟規則在適用標準、例外規定、終局性要求等方面卻突破了傳統國際法的適用慣例。作為最大的資本輸入發展中國家,近年來中國在外資引進上獲得顯著發展,因而有必要在既有雙邊投資條約的投資保護框架下重新審視東道國當地救濟規則,尋求應對如何平衡國家主權與外國投資者利益保護的策略。
關鍵詞： 用盡當地救濟； 附期限； 終局性要求； 行政復議救濟