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《法律科學》2014年第4期
發布日期:2014-07-24  來源:《法律科學》編輯部  作者:佚名

法律文化與法律價值

道德難題與立法選擇 ——法律道德主義立場及實踐檢討        孫海波

法律:符號形態與符號行為尋找另一種法理學的可能性 初步      李 琦

司法確認制度法哲學拷問 ——一個合法性范式分析視角        徐 鈍

律令關系、禮刑關系與律令制法律體系演進

——中華法系特征的法律淵源角度考察    范忠信

法律思維與法律方法

望遠鏡里的法經濟學:理論架構和分析工具    喬岳、 熊秉元

法律經濟學視野中的贈與承諾 ——重解《合同法》第186條      桑本謙

部門法理

論區域經濟發展中的軟法之治——以包容性發展為視角         黃茂欽

“不得作為定案根據”條款的學理解析               縱 博

法律漏洞類型化及其補充——以物權相鄰關系為例           紀海龍

表見證明理論批判                     胡學軍

法律制度探微

“省政府資政”職務設置之質疑                   賀日開

創意的版權保護                        張志偉

“異體復制”的定性與復制權規定的完善

——論我國《著作權法》第三次修改  焦和平

論侵權法上的產品跟蹤觀察義務                   周友軍

我國網絡信貸風險規制法律問題分析                 黎四奇

扒竊入罪:反思與限定                       王昭武

論我國赦免制度的完善                       劉仁文

論死因裁判制度在我國的建構與前景                 張 棟

被害人承諾中的法益處分權限研究               鄧毅丞、申 敏

委托調解的制度要素 劉加良

剖析1982年《聯合國海洋法公約》中的強制爭端解決機制       潘俊武

1. 道德難題與立法選擇——法律道德主義立場及實踐檢討

孫海波(北京大學法學院)

摘要傳統的法律道德主義者認為國家對道德事務享有判斷權,并且在必要時為了保護社會可以動用法律限制公民的道德自由。然而該理論卻無法回應道德民粹主義經驗主義的批評,在此基礎上發展出來的新法律道德主義理論盡管精致,但仍然面臨著帕累托挑戰權衡難題。有關法律道德主義的主要爭議并不在于道德是否能夠入法,而在于其入法的限度和具體方式。中國的立法、執法及司法的各階段中均存在著不盡相同的法律道德主義形態,隱藏于其背后的道德的法律強制值得警惕,我們無法一勞永逸地確定出一條自由社會的道德底線,而注重各種價值之間的權衡卻實屬重要。

關鍵詞法律道德主義道德強制傷害原則政治至善主義價值權衡

2、作為符號形態與符號行為的法律——尋找另一種法理學的可能性

李琦(廈門大學法學院)

摘要賴以構造法律理論的智識資源并未窮盡。以符號學的視角來看,法律恰恰是符號性時空,有其固有的節奏、以特定邏輯容納生活世界中的真實。法律這個符號性時空由符號創造和符號運用兩個領域構成,深藏在符號創造和符號運用內里的則是權力運作。法律由此呈現出完全的符號行為和半符號行為兩種形態,此中內含著復雜的法律價值領域的最大公約數,即通過符號以理性與審慎地相互對待。此堪可稱為法律以符號型塑生命。然而,法律在以符號型塑生命從而屏蔽了生物性-物質性的不平等后,適造成行為人的符號性不平等,即符號能力的不平等。法律由此難以擺脫其不合目的性。

關鍵詞符號時空符號創造符號運用權力符號能力

3、司法確認制度及其價值的法哲學拷問——一個合法性范式分析視角

徐鈍(武漢大學法學院)

摘要以司法確認定西經驗為研究范本,以譜系合法性、實質合法性和經驗合法性作為合法性范式典型分類,司法確認制度在權力來源、價值衡量、社會支持等方面均要接受合法性范式檢視。在反思合法性范式自身局限性基礎上,在防范偏至思維前提下,司法確認制度整體合法性范式考量的寬容立場得以生成,但對司法確認制度試驗能動式擴展其調整范圍需要持以審慎立場。司法確認制度合法性范式分析呈現動態特性,當法律精英主義干預與社會自治水平處于此消彼長之時,司法確認制度需要接受合法性范式的重新洗禮。

關鍵詞司法確認制度合法性范式定西經驗”

4、律令關系、禮刑關系與律令制法律體系演進——中華法系特征的法律淵源角度考察

范忠信(杭州師范大學法學院)

摘要古代中國的法律體系的律令制架構,是認識中華法系特征的關鍵。一般認為這一架構至唐代才正式形成。其實,這一體系特征大致萌芽于戰國時代,秦漢時代已初步成形,至兩晉基本確定。所謂律令制體系,其要害特征在于律令間的特定關系。律為主(正),令為輔(副);律為刑罪法,令為政導法;律為穩固少變之法,令為因時修訂之法。二者間這種關系,正好體現了中華法系的禮刑關系構思,也大致體現了古代中國政法模式的一般特征。通過對古代中國歷代律令關系變化歷程的考察,總結了律令制法律體系演進的四個階段及其主要階段性特征,并就中華法系律令制架構特征及禮樂政刑綜合為治模式特征做了進一步闡發。

關鍵詞律令制律令法體系中華法系禮樂政刑

5、望遠鏡里的法經濟學:理論架構和分析工具

喬岳;熊秉元(山東大學經濟學院;浙江大學法律經濟研究中心)

摘要法律經濟學是利用經濟分析的架構探討法學問題。 在面對各種官司時, 除了訴諸相關的法條之外,還要有意識地提醒自己: 思索和分析的工具, 到底是什么?法學里常把問題分為兩類, 程序問題和實體問題; 透過程序,處理實體。經濟分析也是如此, 透過各種分析技巧, 厘清問題; 實質問題所涉及的價值取舍, 通常是分析的第二步或第三步。在法學教育中, 幾乎很少提到往前看的觀點; 當如何善后變得糾纏不清時,往前看的視角往往能另辟蹊徑、豁然開朗。最重要的是,法律經濟學的方法論, 是先建構了解社會的一般性、原則性理論, 再以之探討法學問題。經濟分析的特色和說服力如何, 最好讓證據來說話。

關鍵詞波斯納法經濟學正義均衡

6、法律經濟學視野中的贈與承諾——重解《合同法》第186

桑本謙中國海洋大學法政學院

摘要《合同法》第186條關于贈與承諾的規定無法訴諸“權利義務相一致”的簡單說辭獲得解釋,籠統地認為強制執行有利于受諾人而不利于承諾人的觀念是錯誤的。未經公證的贈與承諾之所以不會被法院強制執行,在程序上,是因為證據匱乏而導致法律實施成本過高;在實體上,是因為受諾人承諾的信任超出了合理的限度。合同法只鼓勵人們對他人的承諾付出合理的信任,而不是過度的信任。同樣的邏輯可以解釋,為什么經過公證的贈與承諾應當被法院強制執行。強制執行捐贈承諾,除了上述因素之外,還包括阻止捐贈活動中的搭便車。

關鍵詞贈與合同贈與承諾捐贈承諾強制執行

7、論區域經濟發展中的軟法之治——以包容性發展為視角

黃茂欽西南政法大學經濟法學院

摘要軟法之治是解決我國區域經濟法制發展滯后問題的有效制度方案之一。區域經濟發展中的軟法在結構、功能與效力等方面有其自身的內在規律。在區域經濟發展領域,軟法與硬法之間所形成的制度包容性發展乃是區域經濟包容性發展的題中之義。在法治語境下,區域經濟軟法在融入法治的過程中需要在價值取向上秉持善治的旨歸,在實施依據上彰顯制度的包容,在完善路徑上順應法治的嬗變。

關鍵詞軟法法治區域經濟包容性發展善治

8不得作為定案根據條款的學理解析

縱博四川大學法學院

摘要由于我國的刑事證據立法及司法解釋欠缺指導理論,在立法和司法解釋制定過程中也未能清晰界定基本的證據法概念,刑事訴訟法和司法解釋中將各類不同的證據規則都以"不得作為定案根據"條款的形式進行規范。從證據法理上可將我國的"不得作為定案根據"條款大致分為四類,即狹義的非法證據排除規則、證據的客觀性保障規則、證明力評價規則、嚴格證明規則。對于這四類規則,要分別從法理出發探討其合理性及適用問題。對于狹義的非法證據排除規則來說,要對其進行合理的解釋,以典型案例等有效方式對其實踐適用進行指引;對于證據的客觀性保障規則來說,要使其具有必要的靈活性,并改變其適用方式;對于證明力評價規則來說,那些對法官采信證據形成不當限制的規則要根據具體情況謹慎適用;對于嚴格證明規則來說,要將嚴格證明解釋為一個獨立的成為定案根據的條件,并且完善舉證質證方式、心證公開等配套措施。

關鍵詞不得作為定案根據證據能力證明力嚴格證明

9、法律漏洞類型化及其補充——以物權相鄰關系為例

紀海龍華東政法大學國際金融法律學院

摘要基于發現法律漏洞和填補法律漏洞的不同方式,應把法律漏洞分為禁止拒絕裁判式漏洞、目的漏洞和原則漏洞三種大類。在具體操作層面,基于應然判斷的邏輯形式,類推在邏輯上并非基于案件的實質相似性,而是一個先抽象反思(歸納)再演繹的過程;目的性擴張為類推的一種特殊類型;總體類推應屬于目的漏洞而非原則漏洞。在漏洞確認和漏洞填補兩者的關系上,目的漏洞和原則漏洞沒有本質不同,即在這兩者漏洞確認和漏洞填補都并非是一個完全同一的過程。運用民法不動產相鄰關系中的具體例子,來具體說明法律漏洞補充的理論,從而也對物權法不動產相鄰關系相關規范的具體解釋適用提出了一些新的見解。

關鍵詞法律漏洞禁止拒絕裁判式漏洞目的漏洞總體漏洞類推

10、表見證明理論批判

胡學軍南昌大學法學院

摘要作為證據法學領域最含混也是最難回答的問題之一的表見證明其內涵與性質尚需準確界定。作為一種緩解證明困境的證明方式的特殊性在于其是一種簡捷的、類似的、無需證據的證明。其法律效果既不導致證明責任轉換,也不降低證明標準,而是作為法官臨時證明評價導致當事人具體舉證責任的轉換。表見證明就是在特定事項上根據較高蓋然性經驗規則進行的事實推定,不可能作為解決證明難題的靈丹妙藥。我國無需引進這一概念,但比較法上的這一論題啟示我們應直面事實推定背后的經驗規則的蓋然性等級而加以分類研究。

關鍵詞表見證明證明責任經驗法則事實推定

11省政府資政職務設置之質疑

賀日開南京師范大學法學院

摘要2011年起,我國的一些省級政府領導班子中,出現了一種全新的職務"省政府資政"。其內涵與此前的"資政"大異其趣,極有可能是發明者對"資政"詞義的誤解而造成的"張冠李戴"式錯誤。"省政府資政"在職務設置、任命權限、權力配置和行使等方面嚴重欠缺合法性,而且在價值和功能方面的合理性也乏善可陳。不僅如此,其不良示范效應及諸多的消極影響,使得"省政府資政"的設置還具有一些副作用。有鑒于此,故其合理合法的結局應該是:由國務院或者由相關的省級人大及其常委會行使《憲法》和法律賦予的職權,撤銷相關的省政府關于設置和聘任"省政府資政"的決定。或者依據《政府參事工作條例》讓"省政府資政"回歸省政府參事那樣的顧問性或榮譽性職位,盡管有點無可奈何,仍不失為一種合法的結局。

關鍵詞資政省政府資政省長助理參事合法性

12、創意的版權保護

張志偉華南師范大學法律系

摘要已經形成作品內在表達的創意才能得到版權的保護,純精神的構思和尚未形成作品內在表達的創意不能給予版權的保護;創意形成作品內在表達的標準是創新性和具體性。創意應當具有創新性,創意的創新性以堅持絕對性標準為主,以相對性標準為輔;具體性要求創意須是明確而深層的邏輯設計,明確即可識別性,深層指可以被實質模仿。運用接觸加實質性相似的方法認定創意侵權的成立,要區別是對創意的宏觀借鑒還是具體模仿,要注意是整體實質相似還是部分實質相似。可適用版權法中的改編權條款對創意進行保護,但創意的版權保護應受實用-非實用二分原則的制約。

關鍵詞創意作品版權保護

13異體復制的定性與復制權規定的完善——以我國《著作權法》第三次修改為契機

焦和平中南財經政法大學知識產權研究中心

摘要在現行《著作權法》中,異體復制是否屬于"復制"規定不明,理論與實務也均存在分歧。基于解釋論的立場,通過對《著作權》第10條第5項依循文義、體系和目的三種解釋進路,可以得出異體復制屬于"復制"的結論。基于立法論的立場,有必要將復制權的定義修改為"以任何方式或者采用任何形式將作品固定在有形載體上的權利",以使其涵蓋異體復制行為,并達到國際公約的要求,促進我國文化產業的發展。

關鍵詞異體復制復制權《著作權法》修改

14、論侵權法上的產品跟蹤觀察義務

周友軍北京航空航天大學法學院

摘要在侵權法上,生產者負有產品跟蹤觀察義務,包括狹義的產品跟蹤觀察義務和警示、召回等反應義務,它屬于安全保障義務的次類型。在我國,該義務的主體應當限于最終產品的生產者、零配件的生產者、擬制的生產者和準生產者。該義務的確定應采個案判斷、綜合判斷等原則。生產者還應當對特定類型的、他人的附屬產品負有此種義務。違反產品跟蹤觀察義務的責任屬于過錯責任,在產品存在發展缺陷時其具有較大的意義。

關鍵詞產品跟蹤觀察義務警示義務召回義務

15、我國網絡信貸風險規制法律問題研究

黎四奇湖南大學法學院

摘要網絡信貸正在日益改變金融資源循環的模式,并對正統金融配置失衡起著有力的抗衡與補正作用,但是網絡自身的特點也加劇了這種資金供求鏈斷裂的風險。同時,既有法律的禁止性或限制性規定,或規則本身的含糊不清也成為網貸一時尚難以跨越的障礙。系統地認知網貸風險,并以此為基礎來決定法律應有的態度及劃定網貸平臺企業的業務邊界是風險規制的關鍵所在。

關鍵詞網絡信貸風險規制

16、扒竊入罪:反思與限定

王昭武蘇州大學王健法學院

摘要扒竊入罪,不受數額與次數的限制,會模糊行政罰與刑事罰的界限,導致選擇性執法,有損司法的公正與權威,因而有必要予以限制。但書規定是限制扒竊入罪的法律根據,可罰的違法性理論是界分行政罰與刑事罰的基本理念。只有達到盜竊罪構成要件的類型化的違法性的最低標準,滿足盜竊罪的違法性的"""",才不屬于"情節顯著輕微危害不大的"扒竊行為,方可入罪。

關鍵詞扒竊法的謙抑性但書違法二元論可罰的違法性

17、論我國赦免制度的完善

劉仁文中國社會科學院法學研究所

摘要我國關于赦免制度只是在憲法、刑法和刑事訴訟法的相關條款中有零星規定,這種立法現狀在法治日益健全的今天幾乎注定了其被懸置的命運。完善我國的赦免制度,首先要從實體上豐富赦免的種類,包括大赦、特赦、赦免性減刑和復權四部分。其次要從程序上予以完備,以保證赦免制度的規范運行。在特別赦免中,死刑案件特別赦免程序值得專門研究。關于赦免的立法模式,就我國的實際情況看,制定一部專門的《赦免法》,明確赦免實施的各項實體和程序條件,比較科學可行。

關鍵詞赦免實體程序死刑案件立法模式

18、論死因裁判制度在我國的建構與前景

張棟華東政法大學訴訟法學研究中心

摘要我國2012年修改后的刑事訴訟法在鑒定意見部分作了較大改動,包括引入專家證人制度,加強鑒定人的出庭等等,這會對提高我國死因結論的質量產生明顯的促進作用,但"游濟安"等案件暴露出了一個尖銳的問題:如果警方得出了一個意外事件的結論,案件根本不會進入刑事訴訟程序,那么,我們在刑事訴訟法中為解決此類問題所作的一切設計和努力都將落空。因此,在中國的現實語境下,非常有必要將死因結論的形成作為單獨的前置程序明確加以設定,這就是死因裁判制度。應當在現有法律框架下就陪審制度,報告制度,責任制度等一系列內容予以明確立法,通過程序化的設計,有效地吸收社會不滿,提高民眾的公正感和伸張社會正義。

關鍵詞死因裁判制度陪審團死因裁判官

19、被害人承諾中的法益處分權限研究

鄧毅丞申敏杭州師范大學法學院河南警察學院法律系

摘要在被害人承諾中,法益處分權存在司法界限和立法界限。在司法界限中,刑法保護個人法益的目的是為了保護國民自己決定的自由不受侵犯,因而社會倫理規范和法益的重要性都不得作為限制自己決定權的理由。在法無明文規定的場合,被害人對法益的處分自由不受限制。但生命是一切自由的基礎,無論有無承諾,侵害生命的行為都同時徹底摧毀被害人的自由,因此承諾殺人符合故意殺人罪的構成要件。在立法界限中,刑法可以基于重大法益面臨的普遍危險性、個人法益和超個人法益的關聯性以及自律判斷的不充分等方面的實質理由對法益處分權進行特別限制。這些立法限制只能在刑法明文規定的范圍內適用,而不得類推適用于其他法益處分情形。

關鍵詞自己決定權規范限制論法益限制論自由中心論

20、委托調解的制度要素

劉加良(山東大學法學院)

摘要委托調解的正當性和制度功能已為司法政策和國家治理政策所肯定。委托調解的實效發揮有賴于其制度要素的合理改進與持續完善。法院的管轄范圍和可適用的審理程序決定著其是否有權進行委托調解。委托調解人應保持組織型和個人型并存的格局,可依次采用共同選定、商請法院確定和法院依職權確定三種方式予以確定。適用委托調解的案件應首先具備可調性,且不只限于簡單民事案件。依職權啟動委托調解不會使參加程序的強制變為接受處理結果的強制,且可緩和合意貧困化所帶來的機制緊張。處理好立案審查和立案前委托調解啟動二者之間的先后關系,立案前委托調解將不會影響到對當事人之裁判請求權的妥當保障。對委托調解之期限的長度確定、延長以及是否從法定期間中扣除離不開謹慎的考量。法院對委托調解協議負有合法性審查義務且依其只能制作民事調解書。委托調解結案可收取更低的案件受理費,但不能免除。

關鍵詞委托調解 主體要素 客體要素 程序要素

21、剖析1982年《聯合國海洋法公約》中的強制爭端解決機制

潘俊武(西北政法大學國際法學院)

摘要1982年《聯合國海洋法公約》就海洋爭端的解決機制設計了極其復雜的內部結構,其主要特點是自愿與強制相結合。與自愿解決機制相比,強制解決機制在整個《公約》的爭端解決部分中占據更為突出的地位,為此,《公約》對強制解決的保留做了極其周密的限制。只有從內部結構上深刻地認識《公約》的強制解決機制,才能更好地利用《公約》來解決好我國與周邊鄰國的海洋爭端。

關鍵詞海洋爭端 自愿解決機制 強制仲裁 強制調解

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