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《法律科學》2014年第3期
發(fā)布日期:2014-05-21  來源:本站原創(chuàng)  作者:佚名


1. 神話雞湯——論轉(zhuǎn)型期中國法律信任的建構(gòu)   郭春鎮(zhèn)(廈門大學法學院)

摘要在法律信仰之爭中,法律信仰懷疑論和否定論者主張法律信仰無論從歷史還是現(xiàn)實都不適于中國,主張法律信仰的學者更多地是過分誤讀了伯爾曼法律必須被信仰,否則將形同虛設(shè)這句話,并據(jù)此做出了不合時宜的判斷,因此其所主張的法律信仰更多地是一種神話。相對于作為神話的法律信仰,法律信任是一種雞湯,雖然它不能治病但富有營養(yǎng),有助于社會肌體的康復和法律的有效實施。法律信任雞湯的熬制,是一個系統(tǒng)工程,需要從法律內(nèi)和法律外進行綜合治理。其中,經(jīng)過由更普遍的有效參與和更加公平的法律程序、實現(xiàn)經(jīng)濟的包容性增長以培養(yǎng)人們的樂觀主義態(tài)度進而產(chǎn)生對法律的信任、從約束權(quán)力和反腐切入來打破法律信任不足-法律具文化這一惡性循環(huán),是三種相對可行的路徑。

關(guān)鍵詞 法律信仰法治法律信任

2. 最高人民法院如何執(zhí)行公共政策 ——以應(yīng)對金融危機的司法意見為分析對象    鄭智航(山東大學法學院)

摘要:法院不僅僅具有適用法條解決糾紛的功能,而且還具有根據(jù)具體情勢去準確、恰當?shù)剡m用法律從而推進公共政策得以執(zhí)行的功能。最高人民法院印發(fā)的一系列應(yīng)對金融危機的公共政策對于保障公民生存權(quán)的的確確起到了重要的作用,并以實際行動踐行了能動主義的司法哲學。但是,最高人民法院制定的應(yīng)對金融危機的司法文件與國務(wù)院辦公廳制定的相關(guān)文件呈現(xiàn)出亦步亦趨的特點。這種一一映射式地線性執(zhí)行方式建立在社會功能分化不充分的前提上。法律系統(tǒng)應(yīng)當是社會功能分化的一個獨立的次系統(tǒng),其運作應(yīng)當是一個相對封閉的內(nèi)部過程。就政府公共政策的執(zhí)行而言,法院應(yīng)當首先保持一種較為克制的態(tài)度,并通過憲法這一結(jié)構(gòu)耦合機制形成司法在自治前提下的開放性。

關(guān)鍵詞: 公共政策 最高法院 系統(tǒng)—環(huán)境 結(jié)構(gòu)藕合

3. 刑訊與五聽:“情實”背后的身體思維模式    鄭智(南京師范大學法學院)

摘要:五聽一般傾向于通過被訊問者身體情態(tài)的自然流露獲取查案的線索,刑訊則致力于將懲罰作為一種證明罪證事實之有無的直接手段,二者在追求“情實”的總體目標下獲得了統(tǒng)一性,其背后是中國古代獨特的身體思維模式運作的結(jié)果。刑訊與五聽淵源于原始初民社會的神裁法機制,在將巫術(shù)的神圣儀式與法律的裁判技術(shù)巧妙融合的過程中,訊問雙方的身體與神意探知的“真相”達到了一種人神互滲、主客同構(gòu)的原始思維的認知模式。這種思維模式構(gòu)成了古代獄訟審斷中,司法官吏實施刑訊和五聽手段背后的身體思維模式的歷史淵源。

關(guān)鍵詞:刑訊;五聽;身體思維;神裁法;主客同構(gòu)

4. 法律解釋的去理論化與立場轉(zhuǎn)換——認知心理學的啟示    王云清(浙江大學光華法學院)

摘要:學界提出的各種法律解釋理論不僅僅在規(guī)范層面上無法自圓其說,同時也無法對法院的解釋實踐作出準確的描述。盡管針對美國聯(lián)邦最高法院的經(jīng)驗研究表明法院的法律解釋實踐趨向于新文本主義和法律實用主義,但這些經(jīng)驗研究卻沒有證明法官遵循了這些解釋理論。在對法律解釋去理論化之后,如何看待實踐中存在的“微觀不一致與宏觀一致”需要一種立場轉(zhuǎn)換,即關(guān)注作為解釋主體的法官的認知過程。

關(guān)鍵詞:法律解釋;去理論化;偏見;啟發(fā)式;認知融貫性

5. 經(jīng)濟自由與刑法理性:經(jīng)濟刑法的范圍界定    何榮功(武漢大學法學院)

摘要:刑法對任何行為的懲罰都要有正當化根據(jù),要堅持犯罪化的基本原則。當今世界不少國家刑法都呈現(xiàn)泛化傾向,我國經(jīng)濟刑法也明顯存在調(diào)整范圍過度的現(xiàn)象。傳統(tǒng)刑法理論認為經(jīng)濟犯罪的客體是國家經(jīng)濟秩序,這種理解難以符合市場經(jīng)濟本質(zhì)和前行方向,容易引起經(jīng)濟刑法處罰范圍的不當擴大。經(jīng)濟犯罪是市場主體濫用經(jīng)濟自由而導致對其他平等主體或社會、國家公共利益的傷害(危險),對其法益要從實質(zhì)上解釋,形式上只是違反特定經(jīng)濟制度或秩序,不產(chǎn)生具體法益侵害的行為,應(yīng)由經(jīng)濟行政法調(diào)整,不宜納入刑法范圍。當前我國經(jīng)濟犯罪的司法認定要重視刑法解釋方法的運用,以限縮經(jīng)濟刑法的處罰范圍。

關(guān)鍵詞:經(jīng)濟刑法;經(jīng)濟自由;過度犯罪化;法治市場經(jīng)濟;刑法解釋

6. 論共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯    柳忠衛(wèi)(山東大學法學院)

摘要:轉(zhuǎn)化犯是真正身份犯。在聚眾斗毆過程中出現(xiàn)致人傷亡但無法查清行為人情形的,應(yīng)當根據(jù)行為人事前對傷亡結(jié)果的心理態(tài)度確定是否構(gòu)成轉(zhuǎn)化犯罪及其責任范圍;集團犯罪轉(zhuǎn)化犯的責任范圍應(yīng)當根據(jù)行為人事前對暴力、脅迫行為的心理態(tài)度來確定。間接正犯的轉(zhuǎn)化犯要根據(jù)利用者對法定結(jié)果的心理態(tài)度和被利用者刑事責任能力的狀態(tài)來確定;共謀共同正犯轉(zhuǎn)化犯的責任范圍應(yīng)當根據(jù)共謀的內(nèi)容是否包括轉(zhuǎn)化犯罪來確定;承繼性共同正犯轉(zhuǎn)化犯的責任范圍應(yīng)當根據(jù)后參與者參加犯罪的時間來確定。在共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯與結(jié)果加重犯競合的情況下,需要根據(jù)轉(zhuǎn)化犯罪的性質(zhì)來確定轉(zhuǎn)化犯的責任范圍;在共同犯罪的轉(zhuǎn)化犯與包容犯發(fā)生競合的情況下,應(yīng)當根據(jù)行為人的行為狀態(tài)來確定轉(zhuǎn)化犯的責任范圍。

關(guān)鍵詞:共犯轉(zhuǎn)化犯;基本犯罪行為;轉(zhuǎn)化犯罪行為;責任范圍

7. 論債權(quán)之罹于時效與擔保物權(quán)之存續(xù)    戴永盛(華東政法大學法律學院)

摘要:關(guān)于擔保物權(quán)在被擔保的債權(quán)罹于訴訟時效后的法律地位,有不同的立法例。基于訴訟時效的立法宗旨,以及我國擔保物權(quán)以擔保債權(quán)實現(xiàn)為功能,在我國,應(yīng)確立如下改革方向:債權(quán)罹于訴訟時效時,擔保該債權(quán)的擔保物權(quán)應(yīng)仍然存續(xù),且其效力不受任何影響;關(guān)于質(zhì)權(quán)和留置權(quán),應(yīng)明確規(guī)定,被擔保的債權(quán)消滅之前,質(zhì)權(quán)或留置權(quán)不消滅;關(guān)于抵押權(quán),應(yīng)以除斥期間限制其存續(xù)期間。

關(guān)鍵詞:訴訟時效;擔保物權(quán)存續(xù)期間;除斥期間

8. 論清償?shù)殖?   曲佳;翟云嶺(大連海事大學法學院)

摘要:2009年出臺的最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》首次規(guī)定了清償?shù)殖渲贫取H欢谒痉ň燃钡脑颍逗贤ㄋ痉ń忉尪窙]有規(guī)定指定抵充。我國民法典應(yīng)當按照《德國民法典》的債務(wù)人指定模式對指定抵充進行規(guī)定,同時,應(yīng)當在《合同法司法解釋二》相關(guān)規(guī)定的基礎(chǔ)上,借鑒大陸法系國家和地區(qū)民法典關(guān)于清償?shù)殖涞牧⒎ń?jīng)驗,進一步完善法定抵充制度。

關(guān)鍵詞:清償?shù)殖洌患s定抵充;指定抵充;法定抵充

9. 行紀中的給付障礙和法律救濟——兼論《合同法》相關(guān)規(guī)則的問題及解決    杜景林(對外經(jīng)濟貿(mào)易大學外語學院)

摘要:對應(yīng)于行紀之三人法律關(guān)系,在給付障礙的問題上,亦應(yīng)當區(qū)分三個層面,即行紀人與第三人之間之實行行為層面的給付障礙,行紀人與委托人之間之行紀關(guān)系層面的給付障礙,以及行紀人與委托人之間之清算了結(jié)關(guān)系層面的給付障礙。在第一個層面,需要建立第三人損害清算制度,以此突破法律關(guān)系相對性的限制;在第二個層面,適用債法的一般性法律制度,通常為行紀法規(guī)制的重點;在第三個層面,需要正確認識行紀人的交付義務(wù)與傭金請求權(quán)和費用償還請求權(quán)之間的法律關(guān)系,即交付義務(wù)與傭金請求權(quán)之間存在關(guān)聯(lián)關(guān)系,而與費用償還請求權(quán)則不具有關(guān)連性。委托人在主張權(quán)利方面,必須注意承認擬制和時效方面的限制。

關(guān)鍵詞:行紀;給付障礙;法律救濟;界限

10.論我國知識產(chǎn)權(quán)融資許可制度之構(gòu)建——以美國UCITA法的融資許可為借鑒    楊千雨(重慶大學法學院)

摘要:知識產(chǎn)權(quán)許可交易在經(jīng)濟發(fā)展中的重要地位決定了其融資機制必然成為知識經(jīng)濟發(fā)展的調(diào)節(jié)器,故應(yīng)將其納入法律規(guī)制。美國融資許可的法律規(guī)制具有通過設(shè)立知識產(chǎn)權(quán)融資許可制度來規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)許可融資;采用私法手段;發(fā)揮知識財產(chǎn)被許可使用的積極作用等特點。我國應(yīng)在借鑒美國規(guī)制經(jīng)驗的基礎(chǔ)上,根據(jù)知識產(chǎn)權(quán)許可與融資的實踐及國情,有的放矢地建立完善的規(guī)制機制。然而,我國現(xiàn)行融資制度并不利于知識產(chǎn)權(quán)許可交易。因此,應(yīng)對我國知識產(chǎn)權(quán)融資許可法律規(guī)制作全新的制度建構(gòu),其主要內(nèi)容包括:明確融資流程,并設(shè)立擔保制度、被許可人融資合同義務(wù)條款限制解除制度、知識產(chǎn)權(quán)瑕疵責任制度、資金供給者違約救濟制度等。

關(guān)鍵詞:知識產(chǎn)權(quán);融資許可;擔保

11. 論我國證券欺詐賠償責任機制的完善    張春麗(北京大學法學院)

摘要:在我國證券欺詐案中,個人投資者救濟難題是投資者“代理人”責任規(guī)則不健全、證券欺詐救濟機制不完善的結(jié)果。不當獲利返還原則是內(nèi)涵“矯正正義”的結(jié)構(gòu)性原則,該原則將投資者收益權(quán)保障目標貫穿于投資者代理人過錯考察和證券欺詐賠償基金制度中。“公平基金”等證券投資者賠償基金,是該原則的具體應(yīng)用。在2008年美國金融危機前后,大量投資者通過公平基金獲償。這也為我國投資者救濟難題的解決和證券欺詐賠償責任機制的完善提供了新的分析思路。

關(guān)鍵詞:不當獲利;賠償;證券欺詐;個人投資者

12. 平臺經(jīng)營者超高定價的反壟斷法規(guī)制    葉衛(wèi)平(深圳大學法學院)

摘要:淘寶商城事件折射了平臺經(jīng)營者定價的現(xiàn)實困境:雙邊市場的交叉網(wǎng)絡(luò)外部性和互補性等經(jīng)濟特點決定了平臺經(jīng)營以不對稱定價為基本特征,但從法律角度看,實施免費策略的一邊市場可能涉嫌掠奪性定價,而回收總經(jīng)營成本的另一邊市場又可能涉嫌超高定價。如何在分享平臺經(jīng)營降低交易成本、提高消費者福利等正面經(jīng)濟效應(yīng)的同時,恰當界定這種新型經(jīng)營者的權(quán)利、義務(wù)邊界,避免其市場力量的不當利用,是平臺經(jīng)營者定價反壟斷法規(guī)制中需要考慮的核心問題。

關(guān)鍵詞:平臺經(jīng)營者;超高定價;雙邊市場;反壟斷法規(guī)制

13. 抽象危險犯的概念詮釋與風險防控    陳京春(西北政法大學刑事法學院)

摘要:風險刑法所關(guān)注的風險(危險)已經(jīng)不局限于風險社會理論中的典型的現(xiàn)代性風險,抽象危險犯原本不是風險刑法的產(chǎn)物。抽象危險犯除了有法益保護前置化和積極的一般預防理論的支撐外,避免證明上的困難也是重要的、獨立的理由。抽象危險犯的抽象危險可以是強制性推定的,但大多數(shù)是可以反駁的。抽象危險犯不同于行為犯、具體危險犯和行政犯,有獨立存在的必要。對抽象危險犯的立法應(yīng)當限制。對推定抽象危險的犯罪,司法認定需要進行兩個層次的判斷。對抽象危險推定的反駁并不意味著舉證責任的轉(zhuǎn)移。

關(guān)鍵詞:風險社會;法益;抽象危險犯;具體危險犯;行為犯


15. 網(wǎng)絡(luò)犯罪對刑事訴訟的挑戰(zhàn)與制度應(yīng)對    陳永生(北京大學法學院)

摘要:計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪對現(xiàn)代刑事訴訟帶來了嚴峻的挑戰(zhàn)。為應(yīng)對這一挑戰(zhàn),許多國家建立了專門打擊計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的偵查機構(gòu),并擴大其適用技術(shù)偵查措施的權(quán)限。根據(jù)不同的標準,可以對打擊計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的技術(shù)偵查措施做出不同的分類。為防止偵查機關(guān)在打擊計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪過程中對公民權(quán)利造成不必要的損害,技術(shù)偵查措施的適用必須遵循司法審查原則和比例原則。美國“肉食者”系統(tǒng)和“棱鏡”項目存在突破比例原則和司法審查原則的風險。我國在打擊計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪的制度建構(gòu)方面存在嚴重問題,必須進行全面改革與完善。

關(guān)鍵詞:計算機網(wǎng)絡(luò)犯罪;“肉食者”;“棱鏡”;比例原則;司法審查原則

16. 賃權(quán)登記對抗效力及其效力范圍研究    李偉;關(guān)正義(遼寧師范大學法學院;大連海事大學法學院)

摘要:國務(wù)院《船舶登記條例》第6條規(guī)定的光船租賃權(quán)登記與我國現(xiàn)行民商事法律制度不協(xié)調(diào),應(yīng)在我國《海商法》第六章第三節(jié)“光船租賃合同”的法律規(guī)定中增加光船租賃權(quán)登記對抗效力的條款,使我國《海商法》下的光船租賃合同不再是“私人合約”,使其具有物權(quán)性的登記對抗效力。

17. 要素與內(nèi)容:民事起訴狀省思    劉敏(南京師范大學法學院)

摘要:民事起訴狀的功能應(yīng)當定位為起訴功能和準備功能,起訴功能是起訴狀的本質(zhì)功能。由此,起訴狀要素應(yīng)當分為必備記載事項和任意記載事項。起訴狀對“當事人”的記載應(yīng)當達到能夠使得當事人特定的程度;對“訴訟請求”的記載應(yīng)當做到原則性與靈活性相結(jié)合;起訴狀對“事實與理由”的記載只要達到辨別本案的訴訟標的即可。

關(guān)鍵詞:訴權(quán);裁判請求權(quán);起訴狀

18. 民事簡易程序系統(tǒng)之優(yōu)化    楊衛(wèi)國(海南大學法學院)

摘要:在當前社會矛盾多發(fā)與司法資源有限的大背景下,我國民事簡易程序總體呈現(xiàn)適用擴張化、運作失范化、價值功利化的趨勢。從系統(tǒng)論的角度分析,原因是多方面的。從民事簡易程序系統(tǒng)外部看,既有替代性糾紛解決機制虛弱的原因,也有訴訟程序體系內(nèi)普通程序與簡易程序價值博弈的原因;從系統(tǒng)內(nèi)部看,既有立法與司法解釋等規(guī)則層面的原因,也有機構(gòu)與人員設(shè)置不配套等體制層面的原因,更有管理不到位、監(jiān)管機制失靈等機制層面的原因。因此,優(yōu)化民事簡易程序系統(tǒng),完善其價值與功能定位,僅從傳統(tǒng)的立法論、解釋論途徑實現(xiàn)規(guī)則要素的優(yōu)化是不夠的,還得從其內(nèi)外環(huán)境與結(jié)構(gòu)入手,實現(xiàn)整體的優(yōu)化。

關(guān)鍵詞:民事簡易程序;糾紛解決機制;訴訟程序

19. 技術(shù)偵查中的通訊截取:制度選擇與程序規(guī)制——以英國法為分析對象    郭華(中央財經(jīng)大學法學院)

摘要:英國作為典型的英美法系國家卻在通訊截收制度上丟棄了歐美普遍實行的司法令狀主義,在秉承傳統(tǒng)偵查秘密觀念下實行“行政令狀”制度。該制度在受到歐洲人權(quán)法院敗訴后逐漸構(gòu)建了相對完備的通訊截收監(jiān)督制度體系。我國技術(shù)偵查的內(nèi)控模式與英國的行政令狀制度極為相似,盡管2012年修改的《刑事訴訟法》將其法定化,但因未合理、清晰地指明偵查機關(guān)行使決定權(quán)的程序及適用的種類而不具有完全的“法律樣態(tài)”。在我國現(xiàn)有的司法體制下,完善技術(shù)偵查制度不僅需要吸收英國法的教訓,還要借鑒有益經(jīng)驗進一步構(gòu)建技術(shù)偵查“必要性和最后性”的動態(tài)監(jiān)督制度、獲取證據(jù)材料作為定案根據(jù)的辯護制度以及向人大報告制度,在制度約束和程序控制上體現(xiàn)規(guī)制的嚴格性。

關(guān)鍵詞:技術(shù)偵查;通訊截收;行政令狀;程序規(guī)制

20. 精神病人強制住院治療法律制度及其借鑒    胡肖華;董麗君(湘潭大學法學院)

摘要:精神病人強制住院治療制度是美國一項重要的法律制度。該制度通過司法程序?qū)⒕哂形kU性、無法自理的精神病人強制性地送入精神治療機構(gòu)治療。這涉及精神病人的人身自由、名譽等基本權(quán)利,因此美國制定法和判例法中形成了強制治療的實體標準和正當程序。該制度要求治療機構(gòu)根據(jù)實際情況對于治療期限屆滿的精神病人作出合理的處理。這一制度為我國精神病人強制治療法律制度的規(guī)范與完善提供了可資借鑒的經(jīng)驗。

關(guān)鍵詞:精神病人;強制治療;實體標準;正當程序

21. 道義朝鮮與征兵制度——二戰(zhàn)時期“尾高法哲學”的一個側(cè)面  〔日〕鈴木敬夫著;宋海彬譯

摘要:尾高朝雄是20世紀日本法哲學史上一位有著重大影響的學者。隨著日本戰(zhàn)后民主化改革和民主主義法學的強固,曾經(jīng)扮演了迎合日本軍國主義并從法哲學角度對其進行理論包裝的尾高在二戰(zhàn)時期任職朝鮮京城大學(現(xiàn)在的首爾大學)教授期間的著作,作為“尾高法哲學”的一個側(cè)面,在當今的日本法哲學界,已經(jīng)被打入歷史冷宮而鮮有能夠問津之人了。但法律實證主義何以會與納粹、帝國主義等帶來人類慘重悲劇的國家行為相關(guān)聯(lián)、法哲學家本應(yīng)有的獨立思考和學術(shù)批判精神何以會喪失,在這些問題意識的拷問之下,尾高和其他著名的使法哲學淪為政治的御用哲學、從而應(yīng)當深刻反思和懺悔的學者一樣,毫無疑問是一個有著特殊研究價值的學術(shù)個案。

關(guān)鍵詞:尾高朝雄;法律實證主義;國家主義;大東亞共榮圈

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