裁判、和解與法律文化傳統——ADR對司法職能的沖擊 史長青(上海大學法學院)
摘要:當ADR裹挾著“和解文化”席卷全球,世界各國的司法系統均遭到巨大沖擊,正式性司法一頭獨大的局面被改寫。隨著國家干預糾紛的手段由暴力強制轉向和平協商,司法職能亦由裁判走向和解。無論基于結構性原因抑或傳統及意識形態,ADR及其和解理念已經進入各國的司法領域,導致審判的衰落與和解的增長以及法官角色的更新與法院性質的嬗變。和解在司法領域的興起雖具有政治、社會及法律職業等方面的正當性,但司法裁判的價值仍舊不容忽視。可以說,司法職能從來不是一成不變的,從正式性司法與非正式性司法相互滲透的歷史發展中只能得出這樣的結論:司法系統正在從單純的公力救濟領域變成公私合作的場合。
法律論證的共榮性正義標準探究 冉杰(廣州大學政治與公民教育學院)
摘要: 正義可區分為共榮性正義和優先性正義。但是,對于正義標準應該是什么的問題,迄今仍然沒能得到解決。本文僅探究共榮性正義標準問題。這一問題的解決,目前主要有兩條路徑。其一是以人性為依據的理論路徑。但是,以何種人性為依據,人們充滿爭議,而且合乎人性的未必是正確的,這使得這一理論路徑難以實現其目的。其二是德性倫理理論路徑。但是,它們以之為依據的善或善人,要么是不具有公共的正當性,要么是沒有被清楚的界定,因而不能滿足法律論證的要求;诖,依據共同善特別是人類的繁榮,德性法律論證理論建立起了立法和司法論證的共榮性正義標準,并以此為基礎,對瀘州情婦遺囑案進行了評析。
論諸法學流派對法律方法的理論支援 謝暉(中南大學法學院)
摘要: 法律方法理論不僅受規范法學理論的制約和支持,而且也受其他法學流派的制約和支持。不同法學流派所支持的具體法律方法不盡相同。如價值法學之于價值衡量、社會法學之于事實替代、規范法學之于效力識別、經濟分析法學之于利益衡量、多元論法學之于法律續造等,都更容易產生支持效果。盡管不同法學流派各自支持不同的法律方法,但這不否定某一法律方法受多個法學流派理論支援的情形,也不否定一個法學流派可以支持多種法律方法的情形。
法律論證中的權威與正確性——兼論我國指導性案例的效力 雷磊(中國政法大學法理學研究所)
摘要: 法律論證既需要運用權威理由,也需要運用實質理由來證立法律命題。法律淵源是最重要的權威理由,它通過說明法律命題之來源的方式來證明后者的初步有效性。制定法與先例構成了法律論證之權威性框架的主要部分,制定法屬于規范權威,而先例屬于事實權威,它們在司法裁判中一般只需被指明。同時,法律論證的正確性宣稱決定了法律論證也必須運用有效的實質理由,即對法律命題內容的正確性進行證立。這種論證既可以是法律體系內的論證,也可以是超越體系的論證。法律論證旨在于平衡權威與正確性,其中權威論證具有初步的優先性但并非不可推翻,權威性的強度與相關正確性論證的負擔成正比。以此來分析,我國的指導性案例介于規范權威與事實權威之間,它的效力是一種“準制度拘束力”。
中國憲法研究問題域的區分與解釋 韓秀義(遼寧師范大學法學院)
摘要: 中國憲法研究的相關成果存在著諸多問題。如對這些問題加以審視,可以認為學術邏輯鏈條的斷裂與跨越是導致問題的主因。如果從中國憲法研究所應關注的問題域入手,就可把問題域區分為“基本與內生問題域”、“擴展問題域”和“實踐問題域”。“基本與內生問題域”主要解決中國憲法研究所要處理的概念問題,“擴展問題域”主要解決基本與內生概念內涵的豐富與拓展問題,“實踐問題域”主要是對“基本與內生問題域”和“擴展問題域”的應用及在應用過程中對之進行調整和矯正。三個問題域的先后順序與彼此關系構成了中國憲法研究所應遵循的學術邏輯鏈條,同時,也只有在三個問題域之間形成良性的動態關系,才會保證中國憲法研究的品質。
民事公益之基本類型與程序路徑 丁寶同(西南政法大學法學院)
摘要: 民事訴訟所要承載之“公益”價值目標可一分為二:“集合性公益”與“純粹性公益”;谄溟g的本質差異,承載二者的制度邏輯和程序原理必須有所區別。傳統的“群體性訴訟”制度,如代表人訴訟、選定當事人訴訟、集團訴訟、示范性訴訟(亦稱實驗性訴訟)等,足以承載“集合性公益”之救濟需求。“純粹性公益”之價值目標,則必須由“公益侵害阻斷程序”加以承載。我國新《民事訴訟法》第55條所要建立的民事公益訴訟制度是以德國為代表的“團體訴訟”(verbandsklage)制度為模本的。該項制度在一定程度上開始突破傳統民事訴訟之私益屬性原理,在廣義上屬于公益侵害阻斷程序的范疇,其制度功能處于“集合性公益”與“純粹性公益”的臨界點上。
基本醫療服務法制化研究 陳云良(中南大學法學院)
摘要: 獲取基本醫療服務是公民保障生命健康的基本權利,應當通過法律加以明確,使之成為“擬制公共產品”。公共衛生服務與基本醫療服務是兩種性質不同的服務,不宜用一部法律來統一規定,因此全國人大《基本醫療衛生保障法》的立法模式是不適宜的,應當單獨出臺《基本醫療服務法》。政府提供基本醫療服務的范圍主要包括基本醫療保險、基本醫療救助、基本藥物和基本診療項目、基本醫療服務體系和基本醫療設施、基本醫療服務人力。公民的醫療服務請求權可以通過訴訟救濟,醫療服務請求訴訟的類型屬于行政給付之訴。
論刑法中兜底條款的明確性 張建軍(甘肅政法學院法學研究所)
摘要: 刑法中的兜底條款是立法者為堵塞、攔截行為人逃漏法網而在列舉相關具體行為方式、方法或手段之后所作的概括性規定。兜底條款是否具有明確性是一個頗具爭議的理論問題,考察其生成機理與結構特征就會發現,兜底條款的設置不僅在所難免,而且可以保障刑法的社會適應性、穩定性和簡潔性。在同一犯罪構成中,列舉性規定所描述的行為和可涵攝于兜底條款中的行為具有同質性,依據列舉性規定可以推斷兜底條款的大致含義,并預測行為的法律效果。所以,兜底條款的內容和適用范圍并非漫無邊際的,符合“最大可能的明確性”要求。為了減小兜底條款對明確性原則造成的沖擊,需要審慎采用兜底條款,將有些兜底條款所涵攝的行為單獨設罪或劃歸行政法進行規制。
政府對擬征收不動產的管制 劉連泰(廈門大學法學院)
摘要: 政府為了防止增加征收補償的成本,會管制擬征收不動產。管制的模式可以分為禁止制、許可制和間接管制模式。政府對擬征收不動產的管制構成對財產權的限制,如果超過一定限度,就有可能構成征收。中國法上對擬征收不動產的管制規定,除了對物的管制之外,還包括了對人的管制,這與國家的生存照顧義務相關。
占有行為的規范分析 常鵬翱(北京大學法學院)
摘要: 占有行為是指占有的取得或喪失行為,它既不同于遺失等可歸于自然事實的占有取得或喪失,也不同于埋藏物發現等形式上有占有要素、但該要素并無實質效用的形似行為,還不同于善意占有變為惡意占有等占有變更。占有行為包括了取得占有或喪失占有的目的意思,該意思不能獨立于取得或喪失對物支配的事實狀態,故占有行為是目的意思不獨立的事實行為。盡管占有行為與法律行為相當不同,但它們之間存有協力、制約、銜接、并存等緊密的規范關聯。在法律效果歸屬領域,在適用占有輔助規范和間接占有規范的基礎上,還應類推適用代理規范。
違約金功能定位的反思 王洪亮(清華大學法學院)
摘要: 基于對違約金約定數額過高會導致債權人不當得利之擔心,違約金被解釋為賠償性,并允許債務人申請酌減。這樣的解釋并無邏輯與實質根據,賠償性違約金并非恢復違約金約定實質自由的適合工具。從當事人意思自由出發,懲罰性違約金才是本來意義上的違約金,主要發揮履約擔保的功能,是原給付義務,是主給付義務的從義務,而與作為損害賠償額之預定的賠償性違約金不同。因此,違約金的酌減規則不應僅考慮實際損害的大小,而應根據債權人的擔保目的予以判斷,由此形成當事人之間的實質平衡。
金融衍生產品交易中的賣方受信義務 顏延(南京大學法學院)
摘要: 金融衍生產品十分專業、復雜,買方往往無法弄懂自己所購買的產品,而只能依賴賣方提供的建議進行投資決策。在此情況之下,買賣雙方之間存有信賴關系,賣方應當對買方承擔忠實與勤勉之責。信賴關系與受信義務是英美金融法的重要基石,存有信賴關系的金融衍生產品交易,賣方應當對買方負擔受信義務。我國公司法引入衡平法觀念的成功經驗值得借鑒,為保護投資者利益,應通過專門立法對信賴關系、受信義務以及違反受信義務的特別法上的請求權進行規定。
論拋擲物、墜落物致損責任的限制適用——《侵權責任法》第87條的困境及其破解 韓強(華東政法大學科研處)
摘要: 《侵權責任法》第87條的適用對象僅限于歸屬不明的拋擲物或者墜落物致損案件,且該條的適用對象嚴格限于法律明確列舉的范圍,其他加害人不明的致損情形不得類推適用第87條的規定。第87條采取的法律技術系加害人推定,是一種最為極端的法律推定。加害人范圍限于可能致害的建筑物使用人,即拋擲物或者墜落物的占有人,而不當然包括物業服務企業。第87條的責任在性質上仍然屬于損害賠償責任,但不應由建筑物使用人承擔完全賠償責任,而僅應承擔部分賠償責任。確定責任范圍的依據是受害人負有通過購買意外傷害保險以規避自身風險的不真正義務。無論受害人是否實際購買意外保險,法官在確定損害賠償范圍時都應該在損害總額中扣減通常情況下可得的保險賠償金,以求最大限度地降低第87條的負面影響。多數建筑物使用人承擔責任的形態也應類推適用《侵權責任法》第12條,以按份責任為宜。
醉駕型危險駕駛罪刑事證據規則研究——基于刑事一體化的嘗試性構建 劉艷紅(東南大學法學院)
摘要: 醉駕型危險駕駛罪類似國外違警罪的特性,決定了該罪出罪通道不應通過《刑法》第13條中但書現象建立。結合該罪實體要件取決于程序鑒定結果之特性,應跳出刑事實體法之外,結合刑事程序法對刑事證據證明標準有關理論,圍繞如何判斷醉駕案證據證明力問題并建立相應的證據規則,以嚴把入罪關。根據醉駕案證據證明力高低不同,可建立如下證據規則:單獨呼氣酒精測試結果只能作為醉駕案立案偵查依據而非定案證據使用;單獨血液酒精含量測試結果可以作為定罪證據使用,且并不違反刑事訴訟法中孤證不立原則,但其客觀性與合法性必須經過排除合理懷疑;既無呼氣酒精測試也無血液酒精含量測試結果時,僅憑旁證不能認定醉駕犯罪成立。
論檢察活動的原則 姜偉;韓炳勛(中國人民大學法學院)
摘要: 檢察活動原則是對檢察工作根本性、整體性的要求,貫穿于檢察機關法律監督工作的各個方面和各個環節,體現了檢察機關的性質,規范著檢察機關行使法律監督職能活動,對檢察機關正確行使檢察權具有重要作用。檢察活動原則主要有法治原則、檢察一體原則、依法獨立行使檢察權原則、客觀公正原則、理性原則和正當程序原則等,這些原則不僅對檢察活動具有普遍指導意義,也是檢驗檢察權行使合法性和合理性的重要標準。
網絡服務提供者“知道”認定新詮——兼駁網絡服務提供者“應知”論 徐偉(寧波大學法學院)
摘要: 我國目前立法規定和司法實踐全面承認了“應知”可用于認定網絡服務提供者主觀知道,但學界在這一問題上卻分歧很大。這一現象的產生源于對網絡服務提供者提出的應知要求與其不負審查義務的共識相沖突。主張網絡服務提供者應知既難以在理論上得以證成,也是對相關規定的誤讀。通過借助訴訟法中的推定規則,可有效證成網絡服務提供者主觀知道,從而實現了從起點客觀事實不明到終點網絡服務提供者承擔侵權責任間邏輯脈絡的貫通。依循這一邏輯路徑,我國目前的相關立法、司法和未來學界的研究重點等都需作出相應的調整。
遏制專利蟑螂——評美國專利新政及其對中國的啟示 易繼明(北京大學法學院)
摘要: 2013年6月4日,美國奧巴馬政府宣布了旨在打擊專利蟑螂、提高專利質量、促進專利創新的5項行政措施和7項立法意見。同一天,總統行政辦公室發布報告《專利主張與美國創新》,描述并分析了采取立法及行政措施的必要性。美國國會2012年和2013年兩度提出旨在遏制專利蟑螂惡意訴訟的《保護高技術創新者免遭惡意訴訟法案》。這些舉措,意味著美國正在推行專利新政。結合中國國情,提出以下6項建議:(1)建立知識產權危機預警機制;(2)提高專利審查質量;(3)跟蹤專利實施情況;(4)健全專利服務體系;(5)加強知識產權領域反壟斷規制;(6)限定專利訴訟主體資格。
我國互聯網內容分級制度研究 楊攀(西南大學法學院)
摘要: 保護未成年人健康成長需要凈化互聯網內容,兼顧成年人的權利,彌補現行法律漏洞,需要建立互聯網內容分級法律制度。國際上,德、美、韓三國未成年人互聯網保護立法的主要經驗是間接監管、減輕企業負擔、擴大社會參與、強化行業自治。我國互聯網內容分級制度是指為避免未成年人接觸互聯網不適宜信息,由提供者對互聯網內容分類、標簽,學校、家庭等過濾,社會監督、評估,政府間接監管的法律規范總和,在立法時應堅持共同治理、最小限制、適當負擔、獎懲并用四項原則;應明確分級范圍、分級標準和過濾軟件;確定七大類主體的權利義務。
未成年人全面調查制度若干問題之探討 曾新華(對外經濟貿易大學法學院)
摘要:未成年人全面調查制度是未成年人刑事司法制度的重要發展,具有正當性基礎,但其中若干重要問題仍存在爭議。該制度名稱應為“未成年人全面調查制度”,未成年人“社會調查制度”、“未成年人人格調查制度”的稱謂均不準確。全面調查的主體既可以是公安機關、人民檢察院和人民法院,也可以是經三機關委托或者許可的有關組織、機構和辯護人。全面調查報告屬于證據。在制定有關未成年人的法律以及司法解釋時需要“接力”,但更要“給力”。