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《法律科學》2014年第1期
發布日期:2014-02-12  來源:本站原創  作者:佚名

法學的科學性與:以純粹法理論為中心 毋國平(山西大學法學院)

摘要: 凱爾森關于科學性的主張以邏輯經驗主義的科學觀念為基礎,即拒斥一切探討價值的法學。這一主張首先必須通過對作為法學對象的的界定加以實現,即將制定法所包含的價值因素摒棄在法學的研究范圍之外,并形成屬于特殊事實命題法學之法來實現上述目的。無論是要借鑒抑或是要批判,凱爾森的此種主張對法學和法律實踐的方法論研究皆助益良多。

司法調解中的法官修辭及其對司法公信力的影響 侯學勇(山東政法學院)

摘要: 在當前社會矛盾凸顯時期,司法調解在糾紛解決機制中占有越來越重要的地位。作為言辭說服藝術的調解,離不開修辭技巧的使用。法官在司法調解中合理使用各種修辭方法,既能夠有效說服當事人順利接受調解結果,又能夠有效執行法院的社會治理功能,有助于司法公信力的提高。但法官掌握調解和修辭技巧的能力,只是影響糾紛能否有效解決的一方面因素,更重要的影響因素是法官運用修辭調解糾紛的主觀姿態。當務之急是加強法官職業道德教育,提升法官人格,確保每個法官都能秉承善意運用修辭調解糾紛,才能真正有助于司法公信力的提高。

公共議題下的權力抵抗邏輯 ——“彭水詩案中輿論監督與公權力之間的博弈分析 馬長山華東政法大學

摘要: 近年來,公共輿論對公權力的監督日益呈現出多樣化、博弈化的復雜態勢,通過彭水詩案的分析表明,媒體輿論經過公共議題設置后形成了層級推進、多維質疑的追問方式,但公權力在這種強大的輿論監督壓力面前,則往往會采取迂回死扛、暗渡陳倉的回應方式和策略,其中演繹著公權力的抵抗就范邏輯,而這也是當下加快法治國家建設進程所需要認真反思和應對的。

安全抑或自由:危機中的美國憲法 滕宏慶華南理工大學法學院

摘要: 危機時刻是驗證法治國家體制適應性的真正時機,由于美國憲法沒有緊急狀態條款,在南北內戰、一戰二戰、反恐戰爭等緊急時期美國總統往往行使超憲法權限侵犯公民基本權利。為保證危機中的憲法依然有效,處理好國會立法與總統緊急權力之間的重大分歧,作為制衡者的法院需要對憲法進行更加審慎的解釋,但其所表現出來的實用主義政治立場變換和共和緊急法制觀的轉型,揭示了非常態下美國憲法解釋的核心問題:要自由的憲法還是安全的憲法?這也正是當下危機頻發背景下每個奉行法治和保障人權的國家面臨的共同難題。

通過司法解決法律權利之間的沖突——卡爾·威爾曼等美國學者及美國最高法院對典型案例的司法推理 劉作翔中國社會科學院法學研究所
摘要: 權利沖突是法治領域中的一個世界性問題,如何解決權利沖突也就成為世界各國所要竭力面對的問題。一般來講,通過立法和司法是解決權利沖突問題的有效手段。本文以美國學者卡爾·威爾曼的《真正的權利》一書中所列舉的典型案例為據,系統地介紹威爾曼和其他美國學者以及美國最高法院通過司法解決法律權利沖突問題時,對這些典型案例的推理過程及其所闡發的精彩論證。這些推理過程及其論證和論點是筆者最感興趣的部分,也是中國學術界和司法界在研究和解決權利沖突問題時較為缺乏的。通過這些推理,我們來看看他們是如何通過司法來解決有關權利沖突問題的。

判定法律沖突之問題研究 董皞(廣州大學)

摘要:法律沖突之普遍存在一般說來只是普通人特別是法律人的一種感覺,由于法律沖突的存在及其后果往往涉及國家權力的行使和個人權利的保障,因此,法律是否真正存在沖突則既不是憑借普通人的感覺也不是依靠法律人的判斷,而是由法定的國家機關依據一定的程序和方法予以認可并加以解決的。

共同危險侵權責任之法律重構——按份責任對連帶責任的替代 郭輝 中央司法警官學院

摘要: 盡管受害人無法確定共同危險侵權的具體加害人,但從對危險行為人進行懲罰和重點保護受害人理念出發,法律應規定由所有危險行為人對受害人的損害承擔責任。在確定共同危險侵權人承擔責任前提下,需要進一步研究哪種責任承擔方式更為合理。共同危險侵權承擔連帶責任客觀說將危險侵權人承擔責任的基礎當做危險行為人承擔連帶責任的基礎,混淆了二者的區別。共同危險侵權人主觀上不存在共同故意,也不存在共同過失,行為人承擔連帶責任主觀說理論依據不足。危險侵權人承擔按份責任有利于受害人和行為人利益保護的平衡,應當成為法律之選擇。共同危險侵權人責任份額確定的因素主要有行為人過錯的強弱、致害幾率的大小等,無法確定情況下應該承擔均等份額的責任。


論我國水資源的所有權客體屬性及其實踐功能 單平基東南大學法學院

摘要:水資源的日益重要性使其在法律上逐漸與土地資源分離,成為獨立的所有權客體,且不悖于所有權客體特定性原則。在比較羅馬法中的共用物、法國的公產、德國的公物及日本的公用物、公共用物等公共物品類型的基礎上,應將我國的水資源界定為公共用物并為其選擇所適用的法律規則。水資源公共用物的定性不僅有利于彰顯水資源負載利益的全民性,將其與滿足行政目的的公用物相區分,而且為理順水資源由全民所有、憲法上國家所有至民法上國家所有等所有權類型的轉化路徑,直到為人人平等享有用水機會創設的水權制度提供了深層理論基礎。


反壟斷行政解釋的反思與完善 金善明(中國社會科學院法學研究所)

摘要: 行政解釋是我國反壟斷執法機構適用《反壟斷法》的邏輯前提和工具選擇,承載著消弭文本規范與壟斷規制間緊張狀態的功能。但由于我國現行法律解釋體制束縛和反壟斷執法經驗不足,實際操作中反壟斷執法機構通常以原文照搬、語詞替換等方式簡單處理,進而誘發解釋規范低效或無效、同一條文解釋不統一、效力位階不明確等問題,致使行政解釋規范虛化或泛化,難以發揮其預期效用。為矯正行政解釋中存在的問題、提高行政解釋規范的質量,結合我國當前反壟斷執法水平和市場經濟現狀,從積極重塑解釋機制、轉變解釋方式、增設解釋監督機制等方面著手,優化我國反壟斷行政解釋機制和體制、增強解釋規范的自恰性和合理性。

犯罪客體:曲解、質疑與理性解讀——兼論正當事由的體系性定位 彭文華 (蘇州大學王健法學院)

摘要: 通說將犯罪客體與民事、經濟、行政等法律所保護的社會關系嚴格區分,并將之限定為刑法分則規定的社會關系的整體,是不可取的。否定犯罪客體在犯罪認定中的作用,缺乏說服力。以法益等替代犯罪客體中的社會關系,并不可取。犯罪客體具有事實判斷與價值評價雙重功能。法律關系是犯罪客體的重要內容。正當事由符合特定法律關系,沒有侵犯犯罪客體,不能認定為犯罪。

法條何以會競合 ——一個概念上的澄清 葉良芳浙江大學光華法學院

摘要: 法條競合,是指在法條動態適用過程中,似乎有數個法條可以評價待決行為事實,但實際上僅有一個法條具有評價資格的情形。法條競合是一種非真正競合,其實乃評價主體的一種主觀誤認,其原因是錯綜復雜的法條規定所導致的找法困難。刑法分則法條本質上具有互斥性,所謂的法條邏輯類型并不具有確定性,最終仍將歸結為對構成要件的解釋。因此,法條競合基本上是一個虛化的概念,并不存在一個可驗證性的標準,其理論價值相當有限。即使取消法條競合概念,也不會給案件認定帶來實質性的影響。不過,法條競合概念仍然具有一定的對照功能,特別是在界定想象競合犯、明確刑罰適用原則等方面。


訴訟外消費者債務清理制度研究 卜璐 (蘇州大學王健法學院)

摘要: 近年我國消費信貸迅速發展,與之相配套的無力償債糾紛解決制度卻久未建立,導致消費者難以通過法律途徑尋求救濟。在法院內破產程序和訴訟外債務清理程序這兩個層面的糾紛解決機制中,當事人于訴訟外程序中不止可行使實體處分權,且得行使程序處分權以達成償還方案。自然人破產能力的缺失更使該程序成為我國當下解決消費者過度負債問題的不二選擇。

論遺囑受益回避 羅思榮 魏小軍杭州師范大學法學院

摘要: 遺囑受益回避,即因特定角色之承擔從而能對他人遺囑的成立或生效產生重要影響的人,不得從該他人遺囑中受益。遺囑受益回避的適用對象,包括遺囑訂立時遺囑人的監護人、醫療人員和參與遺囑訂立的見證人、公證人及起草人,以及前列人員的配偶、直系血親和兄弟姐妹。遺囑受益回避的除外情形為:前述人員與遺囑人之間有配偶、直系血親或兄弟姐妹關系;即使某見證人或公證人沒有參與,遺囑也能有效成立;遺囑起草人被列為受益人時,遺囑人已征詢無利害關系律師的獨立意見。

論追續權制度在我國的——以《著作權法》第三次修改為中心 李雨峰 (西南政法大學民商法學院)

摘要: 追續權是藝術家及其繼承人就其藝術品原件的再次銷售獲取一定比例收益的權利。這一制度源于法國,是藝術創作國家贊助體系衰弱的產物。追續權制度的正當性基礎在于鼓勵創作,以及作者名聲的提高導致藝術品的增值。追續權制度具有鼓勵藝術創作、豐富藝術市場的生產性功能,也具有對藝術商所獲得的轉售藝術品原件的收益進行分流的結構性功能。客體、主體、計算基礎及比例、適用的場合構成了追續權制度的內部法律構造;知情權與集體管理制度構成了追續權制度的外部法律構造。比較法上的實證數據表明,追續權制度不會對藝術品拍賣市場造成扭曲。目前世界上80多個國家規定追續權制度。從我國目前的藝術品拍賣市場前景看,我國著作權法實有引進該制度之必要。

過失相抵與無過錯責任 程嘯(清華大學法學院)

摘要: 過失相抵是損害賠償法中的一項基本規則,適用于所有的損害賠償之債。在適用無過錯責任的侵權行為中,除非法律另有規定,可以適用過失相抵,這是法律之公平精神與自己責任原則的要求。在可以適用過失相抵規則的無過錯責任中,對該規則的適用也應有一定的限制。首先,只有當受害人對損害的發生或擴大有重大過失時,才能適用過失相抵,減輕侵權人的賠償責任。其次,如果受害人是不完全民事行為能力人,無論是受害人本人還是其監護人對于損害的發生或擴大有過錯,對侵權人賠償責任的減輕都不得低于全部損失的一定比例。

當代中國死刑改革爭議問題論要 趙秉志(北京師范大學法律科學研究院)

摘要: 死刑改革是當代中國刑法改革過程中最受關注、最具現實意義且備受爭議的重大問題。中國雖難以在短期內全面廢止死刑,但卻有必要將廢止死刑納入其政策內涵。在功利與人道之間,人道性應當成為我國死刑改革最主要的根據。我國應以無期徒刑作為死刑的立法替代措施,適時建立死刑赦免制度,公開死刑執行的數字,并于適當時機廢止貪污罪受賄罪的死刑。

論中國知識產權糾紛行政調解 何煉紅(中南大學法學院)

摘要: 中國知識產權糾紛行政調解是伴隨著政府服務功能的發展,從行政裁決范疇中獨立出來的一種服務性行政事實行為。然而,以《專利行政執法辦法》為樣本進行剖析的結果顯示,知識產權領域的行政調解目前在性質上仍然被視為是一種行政執法行為,調解過程習慣性地被烙上了行政執法的色彩,其實施效果不盡如人意。中國知識產權糾紛行政調解應盡快實現從傳統執法到現代服務理念的更新;通過制定專門的《知識產權行政調解辦法》,從制度層面切實推進行政調解服務主體的多樣化、服務對象的類型化、服務程序的精細化和服務損害的可救濟化。在實踐層面,應積極探索知識產權行政調解協議的司法確認,克服基層人民法院的管轄權障礙,實現行政調解和司法程序的有機銜接和良性互動。

社區司法與刑事司法的雙系耦合 李本森(中國政法大學訴訟法學研究院)

摘要: 社區司法作為社區主導下的新型司法范式,因為其融法律與道德、實體與程序、懲罰與矯正、恢復與救助、協商與調解等復合功能,在完善基層民主治理方式和凝結社區核心價值方面具有獨特的優勢。由于社區司法與國家刑事司法在處理犯罪問題上具有不同的操作向度,彼此間互有分工又互有聯系,因此構成雙系耦合。作為調處社會矛盾的自治型司法機制,中國社區司法的模式和運行系統亟待適應當地文化進行創新和發展。社區司法中社區在司法活動中應處于基礎性地位,且主導基于社區的各種司法形式的運作。

論涉外遺囑法律適用制度的發展趨勢 ——兼論《涉外民事關系法律適用法》第3233條的解釋與完善 李建忠 浙江理工大學法政學院)

摘要: 在遺囑的法律適用制度領域存在兩大趨勢:一是在體例結構上采用繼承與遺囑分立模式下的遺囑體例;二是在同一制與區別制的應用上采用同一制。《涉外民事關系法律適用法》第四章采用法定繼承與遺囑分立的體例結構,在實踐中將導致遺囑法律適用制度結構殘缺。在處理遺囑方式法律適用時,該法采納了同一制,但棄用了1961年《海牙遺囑處分方式法律沖突公約》中的住所和涉及不動產時的不動產所在地連接點,弱化了公約在遺囑方式上倡導的盡量使遺囑方式有效原則。此外,該法第33遺囑效力概念語義含糊,必然給法院的審判活動帶來困擾。鑒此,我國相關職能部門應當就相關法條做合理解釋,并在必要時對相關制度予以修訂。

涉信用卡犯罪對象的評析及認定 劉憲權(華東政法大學法律學院)

摘要: 我國刑法規定的信用卡形式主要有:偽造的信用卡、作廢的信用卡、以虛假的身份證明騙領的信用卡、他人信用卡、空白信用卡、偽造的空白信用卡與信用卡信息資料等。偽造信用卡犯罪的對象應當包含空白的信用卡。竊取、收買、非法提供他人信用卡信息罪的對象包含了印制在信用卡表面的持卡人姓名、信用卡號碼等信息資料;在理解與適用刑法其他涉信用卡犯罪規定時,應當將信用卡信息資料與實體形式的信用卡、公民個人信息相區別。在信用卡詐騙罪中,根據卡與使用主體真實性與虛假性的介入程度,假卡假人真卡假人以及真卡真人這三種排列組合所對應行為的危害性(即騙的程度)是逐漸降低的,但對行為方式的認定則應依據由高至低的規則;認定行為人所使用的信用卡是否為騙領的信用卡,應當以金融機構是否基于虛假證明材料而產生認識錯誤為標準;盜竊信用卡并使用中的信用卡僅包含真實有效的信用卡,而不包括偽造的信用卡、已經作廢的信用卡,甚或以虛假的身份證明騙領的信用卡等。

論民事起訴前之證據收集 許少波華僑大學法學院

摘要: 訴前證據收集的指導理念是實質公正,訴訟程序一體論、誠實信用論、訴訟預防論及訴訟程序促進論則構成了訴前證據收集的基本理由。訴前證據收集是存在風險的,基于對申請人利益與被申請人利益、本案利益與案外利益、當事人利益與法院利益、當事人私益與社會公益平衡保護的考量,妥適的做法是通過法院在訴前收集證據,并將其條件設定為有利于預防訴訟和減免訴訟,以及裁判案件需要的關鍵性證據。


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