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《法律科學》2013年第3期
發布日期:2013-05-30  來源:本站原創  作者:佚名

1、 守法主義與裁量正義 王國龍(西北政法大學刑事法學院)

內容摘要:維護法律的權威和彌合法律與社會現實之間的距離是審判實踐當中所面臨著的永恒性難題,前者是技術性司法所努力的方向,后者則是自由裁量所努力的方向。在技術性司法背景下,為保障司法的客觀性,法院和法官往往在追求司法技術理性、堅持司法克制主義以及反對司法決疑術的三個方面不斷地努力。盡管這種努力并非是一種完全成功的努力,但守法主義卻是一種久經磨礪的技術性司法立場,也是貫徹法治思維的基本司法原則。裁量正義需要通過其法律基礎、社會基礎和政治基礎這三個宏觀方面來加以建構。

2、非正式規則與法治:中國難題的挑戰 葉竹盛(香港中文大學法律學院)

內容摘要:主流觀點認為,中國法治建設的最大動力和最大希望都來自對經濟發展的追求,但是中國難題對此提出了挑戰,其對非正式規則在中國經濟發展中的正面意義的肯定,切斷了法治發展的社會基礎論的邏輯鏈條。非正式規則的流行及國家層面上的附和不僅弱化了自下而上推動法治變革的意愿,也同樣阻礙了法治在頂層設計的突破。非正式規則雖然在一定時期內能夠承擔推動經濟發展的功能,但是卻可能造成多種法治缺陷,甚至可能使正式制度長期受到壓抑,無法突破僵局。

3、列寧檢察垂直領導理論及其實踐價值 王建國(鄭州大學法學院)

內容摘要:檢察垂直領導理論是列寧檢察權思想的精髓和重要組成部分,不僅構筑為蘇俄和前蘇聯時期乃至于當代俄羅斯檢察制度的理論基點,而且對新中國成立初期檢察制度的建立和檢察體制的形成產生了重大影響。我國檢察系統曾經兩度實行垂直領導體制,但是中國檢察制度借鑒列寧檢察垂直領導理論的歷史實踐并不順暢,最終演化為目前的雙重領導體制。在當下中國司法改革的宏觀背景下,如何推進檢察領導體制的改革是一項重大法治課題。重溫列寧檢察垂直領導思想及其理論邏輯,對于中國檢察體制改革的進一步發展和完善,具有重要的理論借鑒價值和實踐指導意義。

4、波倫亞注釋法學派:方法與風格 舒國瀅(中國政法大學法學院)

內容摘要:波倫亞注釋法學派從11世紀中后期到13世紀中期,前后歷時150余載,群英薈萃,成就斐然,眾多法學家為后世繼絕學,興一代法學之風。總體上說,注釋《國法大全》和其他法源的文本就構成了(波倫亞)法律教學與法學著述的對象,也是注釋法學家們的基本工作方式。法學家們的這種工序完全是經院主義的技術,也可以籠統地稱之為辯證的注釋方法。故此,我們也可以把中世紀法學稱為經院主義法學

5、行政自由裁量基準質疑 關保英(上海政法學院院長辦公室)

內容摘要:行政自由裁量基準是近年來我國行政法學界和行政法治實踐關注的熱點,其在理論和實踐中似乎都已趨于成熟。然而,這一命題存在重大理論誤區和實踐困惑:作為基準的規則將裁量行為變為羈束行為,將外部行為內部化,將行政個案處置抽象化,將行政權利變為行政義務。基于此,對行政自由裁量權的控制還是應當回歸到法律原則中來。傳統的自由裁量權控制原則如比例原則、重大事實的誤認無效原則、正當目的原則和平等原則等都是有用的。在此基礎上我們亦可以建構一些具有我國特色的裁量原則。

6統一唯一國家所有權理論的悖謬及改革切入點分析 孫憲忠(中國社會科學院法學研究所)

內容摘要:統一唯一國家所有權理論存在嚴重問題:其理論上悖謬困窘,無法自圓其說,實踐中導致國有資產保護極度乏力。從概念和邏輯上來說,無論是在國際法還是在內國法上,國家全民均不能等同,因而,國家所有權與全民所有權不可能同義,抽象的國家無法成為民法上具體的所有權主體。基于實踐視角觀察,在所謂的統一唯一國家所有權內還存在諸多利益沖突,如分稅制體現出的中央政府與地方政府的利益劃分、各地方政府之間的利益糾葛,以及央企與地方國企的利益爭奪等,這表明統一唯一的國家所有權事實上并不存在。自民法理論而言,現行國家所有權制度嚴重違背民法科學原理,其主體、客體、權利、義務及責任等民事法律關系五個基本要素均不明確和確定。因此,應盡速廢止童話式的統一唯一國家所有權理論,代之以符合民法科學原理的公法法人所有權理論。

7、我國特色的勞動爭議仲裁終局化之理念和制度架構——《勞動爭議調解仲裁法》第47條釋正 涂永前(中國人民大學法學院)

內容摘要:《勞動爭議調解仲裁法》第47條規定了一種有條件、有限制的終局裁決制度,它不僅引起了必要的條文上的規范分析,也帶來了學術上的仲裁終局化暢想。從第47條出發來認識我國勞動爭議仲裁的終局化,要認識該條文在實施中的制度性和技術性問題,要兼顧勞動仲裁制度的一般法理,更要把握住我國勞動爭議仲裁終局化中給予勞動者傾斜性保護以及提升勞動爭議解決效率的務實理念。在學理上,強拉硬拽的或裁或審、一裁終局觀念只會弱化仲裁的作用,不符合我們強調調解、仲裁的國情。繼續強調第47條背后仲裁和審判的平衡觀念,有利于明晰獨具我國特色的勞動爭議仲裁終局化之理念和制度架構。

8、我國刑法中應當設立暴行罪——以虐待兒童的刑法規制為中心 孫運梁(北京航空航天大學法學院)

內容摘要:在我國許多虐待兒童的行為,由于沒有造成輕傷以上的后果無法以故意傷害罪評價,由于加害被害雙方不是家庭成員不能定為虐待罪,也無法以其他罪名有效規制,至多由公安機關處以15日的行政拘留,這樣未充分體現對暴力行為的打擊以及對人身的特別保護。為了懲罰和預防虐待兒童一類的暴行,為了嚴厲打擊暴力犯罪,全面嚴密保護公民的人身權利,我們應借鑒日本、英美刑法的立法理念及法律規定,將暴行罪引入我國刑法,將以毆打或其他暴行侵犯他人身體的行為納入刑法的評價視野,從而更有效地保護包括兒童在內的公民的人身安全。

9、論患者隱私權保護——兼論侵害告知后同意之請求權基礎 郭明龍(天津師范大學法學院)

內容摘要:隱私權已從傳統消極防御面向發展到兼具積極支配面向,主要包括四項權能:隱私隱瞞權、隱私利用權、隱私維護權和隱私支配權。《侵權責任法》第62條、第61條、第55條和第56條對應以上四種權能并共同構筑了患者隱私權范疇。患者隱私支配權需要借助于對患者的告知后同意實現,告知的內容應當包括醫師同時兼具的研究者身份與潛在利益沖突。告知后同意雖然可以作為一種法益或者注意義務之違反得到救濟,但作為某種權利得到保護系必然趨勢,這種權利應是隱私權而非自主權。侵害患者告知后同意之隱私權的請求權基礎應為第6條第1款,涉及賠償責任時應適用特別規定第55條第2款,所涉損害主要系精神損害。

10、論我國生態損害責任保險制度的構建 彭真明;殷鑫(華中師范大學法學院)

內容摘要:生態損害責任險在我國既缺乏立法支撐又缺乏實踐經驗,我國生態損害責任險的構建將會面臨諸多問題,包括生態損害風險的可保性、投保模式、保險費率、保險限額、保險機構及索賠機制等。我國應當盡快構建生態損害責任保險制度,逐步提升生態損害風險的評估技術水平以解決可保性問題,并在風險預防及有效填補損害原則的指導下構建我國生態損害責任保險制度。

11、產業化背景下我國農業可持續發展的困境與法律對策 盧代富;邵海(西南政法大學中國農村經濟法制創新研究中心)

內容摘要:如何在大規模實現產業化經營的背景下確保農業可持續發展,是我國當前必須致力于解決的重大現實問題。作為可持續發展戰略的重要組成部分,農業可持續發展要求在發展農業的過程中追求并實現環境健康、經濟效益和社會公平的有機統一,但我國農業產業化經營與農業可持續發展的這些目標之間存在著緊張關系,其中一個主要原因在于相關制度建設滯后。當前應完善并落實農業環境保護、風險與利益分配、農業的特殊保護與支持等方面的法律制度,以化解兩者之間的沖突。

12、有限責任公司股權轉讓時其他股東同意權制度研究 段威(中央民族大學法學院)

內容摘要:有限責任公司股權轉讓時其他股東同意權之規定,對于體現公司的人合性內在要求、維持公司既有內部權力格局、保護公司及股東的合法權益具有重要意義。基此,該規定應一體適用于股權內部轉讓與外部轉讓兩種情形。股權轉讓時通知對象、通知方式及通知內容,以及其他股東同意權行使的方式及效力等立法設計應進一步科學化,以提升可操作性。無論自有限責任公司人合性角度考慮,還是從我國現行立法條文分析,應賦予公司章程更大的自治空間與效力范圍,同時給相關股東及第三方應有的保護。

13、以小見大:我國小額訴訟立法之透析 蔡彥敏(中山大學法學院)

內容摘要: 我國民事訴訟法修正案確立的小額訴訟的二元標準,決定了對簡單的小額案件適用簡易程序并一審終審,對非簡單的小額案件適用普通程序并兩審終審雙軌機制的必然采用。這既對民事訴訟當事人權利平等原則提出了挑戰,也大為抑制了設置小額訴訟機制的目標和意義,難以有效解決由于我國第一審程序區分性能薄弱而導致的訴訟擁堵和司法效率低下、品質低劣的狀況。因此,我國民事訴訟法應建構與糾紛自身及解紛訴求更具匹配性的司法替代性解紛機制,以真正體現其人性關懷和程序理性。

14、最高法院對外國法適用的上訴審查 宋曉(南京大學法學院)

內容摘要:最高法院位于一國司法體系的頂端,同時負有上訴終審裁判功能和發展法律的功能。最高法院是否應對外國法的錯誤適用進行上訴審查,各國實踐和理論分歧甚大,從中可以概括出三種基本模式:拒絕審查模式、有限審查模式和全面審查模式。從最高法院的上訴裁判功能出發,為落實當事人的上訴救濟權利,尤其是在我國二審終審和法官對外國法的查明和確定擁有主導權的語境下,最高法院應對外國法的錯誤適用進行上訴審查。外國法的適用與本國法律體系的發展并不割裂,相反兩者具有實質關聯,最高法院從其發展法律的功能出發,也應主動審查下級法院對外國法的錯誤適用。最高法院解釋和適用外國法,有助于增進本國法律體系的包容和開放的精神。

15、可預見性之判斷標準的具體化——《合同法》第113條第1款但書之解釋路徑 葉金強(南京大學法學院)

內容摘要:可預見性規則在契約法中擔當著法律上因果關系的角色,規則于解釋論上的妥適展開,取決于價值基礎的厘清及技術工具的合理選擇。可預見規則背后具有復雜的價值構成,其中分量最重的兩項是私的自治的尊重和給付均衡的維持。技術上可采理性人標準來判斷損失是否可以預見,標準的具體化系在價值指引下結合個案情境確定理性人能力和知識狀況,可預見程度在標準適用中可扮演著重要的角色。

16、侵害公民個人電子信息的侵權行為及其責任 楊立新(中國人民大學民商事法律科學研究中心)

內容摘要:全國人大常委會《關于加強網絡信息保護的決定》規定了保護網絡信息安全,制裁侵害公民個人電子信息侵權行為的原則,對于侵害公民個人電子信息侵害他人民事權益的,依法承擔侵權責任。這種侵權行為是一般侵權行為,《決定》列舉的侵害公民個人電子信息的不同表現形式,應當根據《侵權責任法》第6條第1款關于過錯責任原則的規定,確定構成要件、舉證責任以及相應的責任承擔方式。

17、簡易程序公訴人出庭問題研究 董坤(最高人民檢察院檢察理論研究所)

內容摘要:新修訂的《刑事訴訟法》規定,適用簡易程序審理的公訴案件,公訴人應當出庭。這對于構建合理的庭審結構、實現公訴職能的全面履行、遏制公訴權濫用以及提高檢察機關的法律監督能力具有重要意義。借鑒外國檢察官的出庭經驗,吸收本土不同地區的試點探索成果,構建繁簡不同的簡易案件公訴人出庭程序,同時銜接配套的簡易程序庭審模式、倡導簡案專辦,充分利用庭前整理程序,并輔之以人財物的支持和出庭技能培訓,檢察機關必將能夠踐行本次新刑訴法之立法目的,推動公訴工作向更高水平發展。

18、關于保護兒童的歐洲標準 王世洲(北京大學法學院)

內容摘要:保護兒童是當今世界人權保護的重要內容。歐洲是世界上社會經濟法治最發達的地區,保護兒童的歐洲標準在世界人權保護范圍內具有很高的影響力。歐洲理事會所頒布的法律標準,覆蓋面廣,針對性強,比較完整地確立了兒童保護的歐洲標準。歐洲保護兒童的基本政策,是以八項一般原則與四項實施原則為基礎,確立了兒童友好型的國家制度和國際合作以及法律保護的機制。因此,研究保護兒童的歐洲標準對于提高與確立我國保護兒童的標準,以及促進我國法治的進步都具有重要意義。

19、兒童虐待的法律規制——以日本法為視角的分析 于改之(華東政法大學法律學院)

內容摘要:為了有效防止兒童虐待,日本已經建立起一套完整、成熟的兒童虐待法律保護體系。反觀中國,由于規制兒童虐待的法律之不足,兒童虐待故未得到有效抗制;對于非家庭成員實施的兒童虐待行為,刑法中也無合適的罪名加以處罰。因此,完善兒童虐待的法律保護體系勢在必行。

20、日本金融ADR制度的創新及其對我國的借鑒 楊東(中國人民大學法學院)

內容摘要:日本的金融ADR在實質上為金融申訴專員制度(FOS),主要是在借鑒英國、澳大利亞FOS制度的基礎上,創新性地采取階段式推進的方式建立的。我國可以借鑒日本經驗,分階段分步驟實現從分業到統合的金融ADR制度:即我國一行三會各自設立金融消費者保護局,分別設置金融調解制度,條件成熟后導入FOS制度,并逐步建立起統一的FOS制度,以構建金融糾紛一體化機制。

21、西北政法大學:中國共產黨延安時期法律高等教育的直接延續 曾鹿平(延安大學校史辦)

內容摘要:中國共產黨新民主主義革命時期高等法律教育開端于延安時期,始于邊區行政學院,完善于延安大學,主要由這兩所學校承擔。這是中國共產黨在抗日民主根據地實施新民主主義憲政和延安干部高等教育逐步形成向正規化和專門化方向發展趨勢的結果,具有從主要以培養專門的法律學者為主到只培養司法工作干部的發展特征,而西北政法大學是中國共產黨延安時期法律高等教育的直接延續。

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