能動司法與實用主義后果論——基于“法治”理念的一個檢討
張超（ 山東工商學院政法學院）
【摘要】從裁判方法的視角來看，中國能動司法命題所傾向的實用主義后果論對“依法裁判”的法治理念構成了挑戰。實用主義后果論強調司法裁判要“解決問題”，而不關心如何依據制定法或先例來解決問題。作為一種沒有法治觀的裁判方法，它顛覆了法治的邏輯，使我們失去了在司法實踐中對法治理念進行價值詮釋的機會。此外，即便強調能動司法所主張的后果是“讓人民滿意”，并由此通過民主和法治的內在關系來作出辯護，其也忽視了民主審議觀念中的規范性共識與經驗性共識的區別；另一方面，把能動司法和實用主義后果論限于疑難案件的辯護方式同樣是失敗的，疑難案件并不是我們放棄依法裁判的當然理由，其反而要求我們進一步反思依法裁判和法治的重要性，從而確證妥當的裁判方法。
從“問題中國”到“理解中國”——當下中國司法理論研究立場的轉換
方 樂（南京師范大學法學院）
【摘要】當“司法”日漸成為一個公共話題，有關司法問題的討論就不再只是一個單純的技術或者專業問題，而成為一個日常性的生活話題；有關司法問題的理論研究也不再只是一種純粹的學術活動，而更是一種公共知識的生產與再生產活動。這意味著當下中國有關司法問題理論研究的立場必須要從“問題中國”轉向“理解中國”，既要從中國社會轉型以及中、西方互動交往的宏大場景出發，也要在當下社會現實生活的微觀場域里來理解當下中國司法的問題。同樣，有關司法的理論既要從中國人的生活哲學與生存性智慧中獲致論證資源，也要在中、西方的共識中夯實司法知識的基礎。唯有此，當下中國的司法理論研究才能夠生產和再生產出具有公共性的司法知識產品，才能夠更好地服務于日常生活的同時建構起自身的理論體系。
西方馬克思主義法學的源流、方法與價值
李其瑞; 邱昭繼（西北政法大學刑事法學院）
【摘要】自奧地利馬克思主義者卡爾·倫納的《私法制度及其社會功能》在20世紀初出版以來，西方馬克思主義法學不僅成果頗豐，其研究中心也經歷了從歐陸到英美的轉變。西方馬克思主義法學在方法論和認識論方面呈現出豐富多彩的多元化狀態，眾多流派的學者從批判的、概念分析的、自然主義的、社會理論的、結構主義的、女權主義的視角對馬克思主義法律理論做出了新的解讀。探索和思考西方馬克思主義法學，可以拓寬馬克思主義法律理論的研究向度，促進我國馬克思主義法學理論與西方馬克思主義法學的溝通與交流，并對西方馬克思主義法學中尊重歷史的文化遺產與理論成果加以吸收和借鑒。
參與式訴訟發生的社會機理與政治架構
安子明（西北政法大學行政法學院）
【摘要】參與式訴訟在我國的出現，是社會自身演化的結果。它是由案件當事人、媒體、律師等各種社會主體通過公眾參與活動形成的社會合力促生出來的，具有參與式民主和協商式民主的色彩。在一定程度上補充了我國權力結構模式的不足，是一種新型制度推進機制，對于解決重大的社會問題和制度問題具有很強的推動作用。為充分實現它的價值，需要從審判制度改革、信息公開制度建設、當事人資助基金制度建設等方面進行制度構建。
國際社會的民主和法治價值與保護性干預
——不干涉內政原則面臨的挑戰與應對
楊澤偉（武漢大學法學院）
【摘要】作為國際法基本原則的不干涉內政原則，主要面臨“內政”的概念有分歧、“國際和平與安全”的外延在擴大、“保護的責任”日益凸顯以及國際法上的民主與法治價值觀更受重視等方面的挑戰。中國國際地位的提升以及國家利益的日益擴大，促使中國政府應反思并調整不干涉內政原則。“保護性干預”將成為中國應對不干涉內政原則挑戰的必然選擇。
當面說理、強化修辭與重點推進——關于提高我國判決書制作水平的思考
魏勝強（鄭州大學法學院）
【摘要】我國當前的判決書存在的問題主要是：說理場合不當，當面不說，背后亂說；修辭力度不夠，有法無情，自言自語；案件難易不分，千篇一律，大同小異。這些問題都屬于判決書的說理問題，解決這些問題必須考察影響判決書說理的各種因素。除判例制度、政治制度和文化傳統等影響判決書說理的一般因素外，我國行政化的審判管理體制、僵化的訴訟文書樣式、判決書狹隘的法律意義和對判決書表達錯誤的容忍等一些細微的體制機制是導致當前的判決書出現問題的直接原因。提高我國判決書制作水平的基本措施是：廢除和改進約束法官的制度，保障法官審判的能動性；建立判例制度，鼓勵法官有重點地當面說理和加強修辭；突出最高人民法院和高級人民法院在判決書制作中的重點示范作用。
權利外觀保護理論及其在我國民法典中的設計
劉保玉; 郭棟（北京航空航天大學法學院）
【摘要】權利外觀保護理論產生于近代民法向現代民法轉向過程中。現代民法應將其作為一項重要原則來對待，其構成中的共性因素包括事實上之外觀、善意、實施交易法律行為，而“本人與因”只宜作為具體規則設計時可酌情考量的個性因素。我國未來民法典應在總則部分規定權利外觀保護的一般條款，建議表述為：“第三人合理信賴權利外觀而與非真實權利人為法律行為時，其依據該法律行為所取得的權利應當受到保護，但法律另有規定的除外。”該條款適用中應遵循窮盡原則，并關注其配套機制的構建和運用。
論純粹經濟損失的概念
姜戰軍（華中科技大學法學院)
【摘要】純粹經濟損失概念的意義在于構建一個過濾可賠償損害的特別法律范疇。純粹經濟損失概念產生的歷史緣由為近代法確定的以有形財產為基礎的損害賠償制度。從法技術的維度看，純粹經濟損失概念的產生是德國侵權法以絕對權為基礎確定嚴格限定的可賠償損害范圍模式的直接結果，非限定性的法國模式沒有也不需要這一概念。純粹經濟損失概念在法律政策上有以下重要意義：將受害者與他人利益聯系切斷，而“塑造一個利益獨立的個人”；為維護行為人的自由而免除加害人過重的負擔；改變投射損失的光源點而大幅度地縮小可請求賠償的間接損失范圍，擴大不可賠償的純粹經濟損失范圍。我國損害賠償法對純粹經濟損失的立法應采德國模式和法國模式的混合模式。
形式解釋論與實質解釋論對立的深度解讀
程 紅（中南財經政法大學）
【摘要】實質的刑法解釋論與形式的刑法解釋論是大陸法系不同的構成要件理論（構成要件符合性判斷）之爭的產物。由于我國兩大解釋論之爭在邏輯起點和具體內涵上都存在模糊不清之處，因此有必要對我國當下形式解釋論與實質解釋論之爭進行重新定位與解讀。首先，傳統的平面式犯罪論體系框架下的兩大解釋論之爭是在“虛幻的對立”中展開的，其產生的原因實際上并不存在。其次，兩大解釋論之爭是在階層式犯罪論體系的語境下展開的，且與階層式犯罪內部三階層、二階層的分歧有關。但是，當下我國形式解釋論與實質解釋論的爭論焦點與其說是對“構成要件符合性”的解釋之爭，不如說是對“罪刑法定原則符合性”的理解之爭。
論我國刑事訴訟客體內容的確定——案件事實及其法律評價的雙重確定
劉仁琦（西北政法大學刑事法學院）
【摘要】作為刑事訴訟基本要素之一的刑事訴訟客體理論內容系統龐雜，但我國理論界對刑事訴訟客體的內容素有爭論，時至今日也并未達成一致，這阻滯著公訴變更、法院變更罪名、“一事不再理”等問題的解決。應結合刑法與刑事訴訟法規范的目的，并以刑事實體法與刑事程序法為雙重基礎，確立包含實體內容與程序內容在內的案件事實、對案件事實的法律評價為刑事訴訟客體的內容。
民事既判力客觀范圍理論研究之反思——以明希豪森三重困境為分析工具
張榕; 達理納嘉（廈門大學法學院）
【摘要】在大陸法系語境中，民事訴訟學者對于“既判力是否及于判決理由”的議題提出了眾多精深的理論。然而這些學說并沒有使我們對客觀范圍有了更清晰的認識，反而越發地迷失在明希豪森三重困境之中。走入困境的根本原因主要在于這些復雜的理論仍然建構在古典當事人主義的根基之上，固守司法克制的基本原則，而對法官司法能動性的積極功能認識不足。
危險犯中危險狀態的判斷
舒洪水（西北政法大學刑事法學院）
【摘要】隨著科技的發展和風險社會的到來，危險犯在刑法中的地位日益突出。因此，明確危險犯之危險狀態的判斷標準，既是司法實務中裁判危險犯是否成罪的關鍵，也是對危險犯理論相關爭議進行廓清的一種有效手段。因此，需要在明確危險犯中相關概念的基礎上，對危險狀態判斷的各家學說進行評析，進而提出危險狀態評判的實質、時點和標準，并對具體危險犯和抽象危險犯中危險狀態的判斷提出基于中國立場的合理化建議。
危險駕駛罪的法理辨析——兼論刑法法益保護的前期化
劉軍（山東大學威海分校法學院）
【摘要】隨著科學技術的發展，出現了一些高度危險源以及與之相關的高度危險行為，為了更好地保護法益，刑事立法被要求前置，導致危險犯尤其是抽象危險犯的立法增多，一些預備行為和過失危險行為被犯罪化。危險駕駛罪屬于過失危險犯，經由抽象危險犯的形式被犯罪化，這也是法益保護前期化的集中體現。以此看待危險駕駛行為，司法實踐中則不能一律入罪，而是需要完善相應的行政支援措施。
危險駕駛罪罪過等問題之規范研究
王耀忠（西北政法大學刑事法學院）
【摘要】危險駕駛罪是抽象危險犯，危險的實現并非其構成要件要素，危險的載體為追逐競駛行為或醉酒駕駛行為自身。在具體危險犯中，危險的實現是構成要件要素，危險與行為分離，其載體為刑法保護的具體人或物。因罪過是對客觀構成要件要素的認知與所持的態度，故在沒有罪過阻卻事由的情況下，行為人只要認識到自己是在道路上追逐競駛或醉酒駕駛就意味著對與行為相伴隨的抽象危險的希望或放任,動機可能是從抽象危險中尋求刺激或為了某一目的而放任抽象危險的發生等。在刑法沒有明文規定過失可以構成本罪的情況下，本罪的罪過只能是故意。法定刑的高低并不必然決定罪過的性質，法定刑的輕重還與犯罪的客觀方面相關。罪過也不能僅從社會意義與便于司法操作的角度認定。對危險駕駛罪的體系性考察，應結合社會現實從刑法規范動態不平衡、相互協調的角度才能得出合理的結論。
業主自治協議中專有權限制條款效力探析
尤佳（安徽大學法學院）
【摘要】管理規約及業主大會決議能否對業主專有權進行限制在實踐中素有爭議。專有權限制條款的存在源于實踐的需要，承認其效力有正當性基礎。與傳統所有權相比，業主專有權具有特殊性，對其施加更多限制并不違背保護業主物權的理念，而業主自治協議則是限制專有權的合理方式。同時，專有權限制條款具有其弊端，有可能損害少數業主的利益，應當借助一定方法對之加以防范。我國應當借鑒美國做法中合理的成分，允許業主自治協議對專有權進行限制，同時確立效力規則對不當的限制條款進行規制。
論網絡運營商與用戶之間協議的法律規制
林旭霞（福建師范大學法學院）
【摘要】網絡運營商與用戶之間協議是一類新興的合同，其法律規制關系著對作為新型消費者的用戶之權益的合理保護。就性質而言，用戶協議屬于無名合同中的混合合同，其條款規定應具有“明示”性。除以增進用戶利益為目的，運營商不得單方、任意變更協議條款。運營商應負有服務說明義務、告知義務和協助義務，在行使解除權時應受到一定的限制。并且，應有區別地對待不同情形下免責條款或禁止性條款的效力。
我國預付式消費模式的法律規制
王建文（中國人民大學法學院）
【摘要】預付式消費模式的興起具有現實基礎，但也存在擾亂金融秩序、侵害消費者利益、擴張負面功能等問題，故應對其予以法律規制。各國關于預付式消費模式的法律規制有以下共同點：通過對預付卡的監管來規制預付式消費；公法和私法兩種手段并用；發揮自律組織的積極作用。我國應在借鑒各國規制經驗的情況下，根據預付式消費實踐及國情，建立富有針對性的規制模式。然而，我國相關法律、法規及規章等規范性文件，存在層次較低、規制不全面、實施效果差等缺陷。因此，應對我國預付式消費模式的法律規制作全新的制度建構，其主要內容包括：設立預付卡發行制度，設立預付卡實名登記制度，設立嚴格的監管制度，制定全國性合同示范文本。
技術標準中專利權壟斷行為的理論分析及其法律規制
張炳生; 蔣敏（寧波大學法學院，寧波市鄞州區人民檢察院）
【摘要】在專利的標準化及其實施過程中，有可能出現專利權的濫用現象，特別是專利權的壟斷行為。技術標準中專利權壟斷行為 導致專利制度的異化，破壞了知識產權制度的利益平衡原則，并扭曲了公平自由的國際市場經濟秩序。美國的反托拉斯法、歐盟的競爭法和日本反壟斷法體現了對該種壟斷行為的基本態度和解決路徑，起到積極的規制作用。我國的《反壟斷法》一定程度上加強了對濫用知識產權行為的規制，但并不能全面解決國際貿易中產生的眾多壟斷行為或者限制競爭行為。在技術標準越來越成為新的技術壁壘的背景下，積極借鑒歐盟和美國等的相關立法，根據我國的國際競爭政策需要，構建我國規制技術標準中的專利權濫用行為的法律體系已成當務之急。
ECFA的法律性質研究
張亮（中山大學法學院）
【摘要】ECFA不僅是一個主權國家中央政府與地方政府授權民間團體簽訂的協議，也是WTO成員方之間的協議。ECFA屬于WTO框架下的“導致形成FTA的臨時協議”，但這并不代表其法律性質是條約。相反，ECFA不具有跨國性，不構成條約。在實質上作為中國中央政府與臺灣地區“政府”之間的協議，ECFA的法律性質應界定為國內法上的行政協議。
司法場域中熱點案件的事實真相認定：彭宇案的法社會學解讀
莫良元; 夏錦文（安徽理工大學人文社會科學學院；揚州大學法學院）
【摘要】彭宇案被演繹為轉型社會的熱點案件，客觀詮釋著其關涉司法法治生成結構要素的樣本意義。彭宇案在事實真相認定的司法場域中具象化表征出參與主體的類型差異，一審和二審法院的場域資本在原被告之間呈現前后完全相反的態勢變化。運用法社會學分析工具考量社會、職業和學術多維識別向度中熱點案件的差異化區分特質，探尋關涉案件事實真相認定的司法法治生成社會動力學依賴發現路徑。
論合同相對性原則在處理商品房?買賣合同糾紛中的司法適用
?——基于最高人民法院相關司法解釋及其判決的評判和反思
李建華; 彭誠信（吉林大學法學院；上海交通大學凱原法學院）
【摘要】合同相對性原則在合同法規則體系中具有基石性的地位，在實體法和司法審判方面都具有重要的功能。最高人民法院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第25條第二款的規定背離了合同相對性原則，造成了理論上的缺陷和實踐中的困境。應當對該條司法解釋的原意作出詮釋，使其符合合同相對性原則，尊重合同當事人的約定，賦予當事人訴權及選擇權，賦予法官自由裁量權，并在司法實踐中正確處理合同相對性原則與司法裁量權的關系。
唐代奴仆告主現象考論
陳璽（西北政法大學刑事法學院）
【摘要】唐代傳世文獻關于告主奴仆具體身份之描述撲朔迷離，且多有彰顯奴仆“家人”身份之旨趣。告主家奴、家僮、役人、從人等稱謂互通的特殊現象，是唐代家庭結構深刻變化與賤民地位相對提高的真實反映，而這種變化在法律制度層面之重要表達路徑，即為奴仆容隱其主原則的確立。
離婚的財產法后果：批評性評析和歐洲前景展望
〔德〕妮娜.德特洛夫?著; 樊麗君?譯
（波恩大學政治法律學院；北京化工大學文法學院）
【摘要】離婚后扶養、凈益補償和養老金補償是德國離婚財產法補償制度的三大支柱。近年來，這三大制度都經歷了不同程度的修訂和改革。這些改革在凈益和養老金補償方面產生了對離婚以后的經濟負擔合理分配的結果，但是在扶養法領域改革卻發生了相反的影響，照顧子女的婦女所遭受的不利益沒有得到足夠的補償。2010年2月4日簽署的德法協定提供了一個適用于德法跨國婚姻的統一夫妻財產制規則。這一跨國的統一實體法規則可能為未來歐洲統一婚姻法提供了藍本。