“法律文化與法律價(jià)值”欄目建設(shè)與選題
司法主權(quán)與領(lǐng)事裁判權(quán)——晚清司法改革動因分析 公丕祥（南京師范大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】在中國近代歷史發(fā)展過程中起主導(dǎo)作用的因素是西方文化的廣泛入侵。從朝貢制度到條約制度的演變，就是這個過程的一個縮影。鴉片戰(zhàn)爭后逐步形成的條約制度下的領(lǐng)事裁判權(quán)制度是近代中國淪為半殖民地社會的歷史產(chǎn)物，是中外不平等條約的司法表現(xiàn)。晚清司法改革的根本目的是企望通過修律新政以期挽救行將就終的晚清皇權(quán)統(tǒng)治，但其直接動因乃是肇始于收回因西方列強(qiáng)入侵而逐步形成的領(lǐng)事裁判權(quán)，從而維護(hù)固有的司法主權(quán)。這是一個頗為值得玩味的法權(quán)歷史現(xiàn)象。
自私的基因與兩性博弈：人類婚姻制度生存機(jī)理的生物學(xué)解釋 李擁軍（吉林大學(xué)理論法學(xué)研究中心）
【摘要】物種的行為是以生殖為導(dǎo)向的，基因傳遞是促使物種進(jìn)化的核心力量。在進(jìn)化的層面上，婚姻是在人類發(fā)展的過程中，在男女、性、生殖等諸要素共同作用下的結(jié)果。婚姻制度在前政府時代是通過習(xí)慣來發(fā)揮作用的。當(dāng)這些習(xí)慣被國家法律認(rèn)可或作了微調(diào)而上升為法律時候，婚姻便成為了規(guī)范男女間性與生殖的一套國家制度。在生物學(xué)的層面，婚姻制度恰恰是在同性或異性間以生殖為目的、以性為內(nèi)容、以生物學(xué)為場域的博弈中形成的，這場博弈伴隨人類發(fā)展的始終，男女、性、生殖等諸要素的變化通常會引起婚姻制度的變革與調(diào)整。
論當(dāng)代中國法學(xué)學(xué)術(shù)話語體系的構(gòu)建 李龍（武漢大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】建國后，我國曾為構(gòu)建法學(xué)學(xué)術(shù)話語體系進(jìn)行了四次有益的嘗試，但中國法學(xué)學(xué)術(shù)話語體系尚未真正建立。今后法學(xué)界應(yīng)當(dāng)秉持民族語言與時代精神有機(jī)結(jié)合、馬克思主義法學(xué)中國化與中國法治經(jīng)驗(yàn)馬克思主義化有機(jī)結(jié)合以及合理借鑒中外優(yōu)秀法律遺產(chǎn)與立足現(xiàn)實(shí)的理論創(chuàng)新有機(jī)結(jié)合的“三結(jié)合”原則，理性探討、凝聚共識，著力研究中國問題，從我做起，從當(dāng)下做起，從而建構(gòu)中國的法學(xué)學(xué)術(shù)話語體系。
數(shù)學(xué)與西方法律的形式化: 以自然法為視角 何柏生（南京師范大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】柏拉圖理念論的形成數(shù)學(xué)起了關(guān)鍵的作用。理念論把世界分為理念世界和可感世界，從而形成哲學(xué)兩重世界。柏拉圖的哲學(xué)兩重世界對西方哲學(xué)的影響非常大，西方許多哲學(xué)大家都受過柏拉圖理念論的影響。哲學(xué)兩重世界的理論影響了自然法，使自然法成為了形式法，對實(shí)定法具有約束作用，這對西方法律形式合理性的形成具有重要影響。
憲政范式下的預(yù)算權(quán)結(jié)構(gòu)研究——以代議機(jī)關(guān)預(yù)算權(quán)為核心 陳志英（華中師范大學(xué)政法學(xué)院）
【摘要】作為權(quán)力的背后資源，財(cái)力在一定程度上決定著權(quán)力的效能，財(cái)政資源因此成為權(quán)力的核心要素之一，對財(cái)力資源進(jìn)行分配的預(yù)算制度也因此成為各項(xiàng)權(quán)力斗爭的關(guān)鍵陣地和場所。從這個意義上講，一國政治制度的性質(zhì)和特征都必然要得到預(yù)算權(quán)結(jié)構(gòu)的支持和反應(yīng)。因此預(yù)算制度、預(yù)算權(quán)都具有極為重要的憲政意義，也非常有必要以憲政范式來進(jìn)行研究和構(gòu)建。從憲政民主和分權(quán)的范式出發(fā)，應(yīng)緊密以代議機(jī)關(guān)的預(yù)算權(quán)為核心來構(gòu)建預(yù)算權(quán)結(jié)構(gòu)。代議機(jī)關(guān)的預(yù)算權(quán)應(yīng)貫徹到預(yù)算活動的全過程中，并獲得法律、制度以及組織的切實(shí)保障。
專家、利益集團(tuán)與公共參與 徐文新（西北政法大學(xué)行政法學(xué)院）
【摘要】公共參與制度在行政決策中方興未艾，而專家咨詢機(jī)制也愈顯重要。在公共參與背景下，公眾與專家的角色定位及功能作用亟需反思。紛繁復(fù)雜的公共參與理論基礎(chǔ)直接影響到專家咨詢制度的定位、功能與運(yùn)行。美國專家咨詢制度的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)，為完善我國專家咨詢制度提供了借鑒。法治化、型式化、競爭化、公開化是完善我國專家咨詢制度的應(yīng)有取向。
刑法解釋的立場是客觀解釋——基于會話含義理論的分析 王政勛（西北政法大學(xué)刑事法學(xué)院）
【摘要】司法者理解和解釋法律的活動是其和法律文本進(jìn)行對話的過程，語用學(xué)中的會話含義理論可以作為研究法律解釋問題的分析工具。根據(jù)會話含義理論，立法者預(yù)料到并期待解釋者會根據(jù)文本的語義結(jié)構(gòu)、讀者的心理圖式、生活中的常規(guī)關(guān)系等解讀出刑法文本的語用意義，司法者必然會根據(jù)語境因素對刑法文本的意義進(jìn)行語用推理，解讀出字面意義之外的隱含意義、形式意義之外的實(shí)質(zhì)意義、語義意義之外的語用意義，并且在不同語境下解讀出不同意義。刑法文本為語用推理劃定了大致范圍，語用推理實(shí)現(xiàn)了文本靜態(tài)意義向動態(tài)意義的轉(zhuǎn)化，因此刑法解釋立場是并應(yīng)該是客觀解釋。
論犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序——以程序法與實(shí)體法的功能區(qū)分為視角 陳銀珠（重慶大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】對于犯罪構(gòu)成要件的邏輯順序，我國現(xiàn)有的理論觀點(diǎn)有：認(rèn)定犯罪的順序；犯罪發(fā)生的順序；系統(tǒng)論的邏輯順序；不同訴訟階段不同的邏輯順序；階層式的邏輯順序；類型化的邏輯順序等觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)雖然表面上各不相同，但是都存在共同的缺陷，即都沒有明確研究犯罪構(gòu)成要件邏輯順序的功能，也沒有認(rèn)識到犯罪構(gòu)成要件在刑事實(shí)體法與刑事程序法中所具有的不同功能。犯罪構(gòu)成要件在刑事程序法中的功能是查明事實(shí)，在刑事實(shí)體法中的功能是認(rèn)定犯罪性質(zhì)，根據(jù)不同的功能，犯罪構(gòu)成要件具有不同的邏輯順序。澄清犯罪構(gòu)成要件之間的邏輯順序，不但能促進(jìn)理論的深化，而且能給予司法者正確的指導(dǎo)，有利于防止冤假錯案。
論目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為 常鵬翱（北京大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】住所設(shè)立與廢止、物的表見成分認(rèn)定、從物的認(rèn)定以及無因管理均包含了明顯的意思要素，但法律效果由法律規(guī)定而非由該無需表示的意思而設(shè)，與法律行為與準(zhǔn)法律行為的特性不符，在定位上屬于事實(shí)行為。鑒于該意思要素在事實(shí)行為規(guī)范要件中獨(dú)立存在，它們屬于目的意思獨(dú)立的事實(shí)行為，有其獨(dú)特規(guī)律，但與代理規(guī)范以及其他事實(shí)行為規(guī)范存有關(guān)聯(lián)。
訴訟時效延長規(guī)則之反省 霍海紅（吉林大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】《民法通則》第137 條確立了法官裁量延長時效的“兜底”規(guī)則，然而這一頗具中國特色的規(guī)則缺乏足夠的正當(dāng)性論證和實(shí)效性檢驗(yàn)。延長規(guī)則試圖發(fā)揮的兜底功能已在中止和中斷規(guī)則內(nèi)解決；延長規(guī)則是時效期間過短和法官職權(quán)援用時效等周邊規(guī)則制約的結(jié)果，而這些規(guī)則或者即將被修改，或者已被廢除；既有延長規(guī)則的司法適用或者是我們誤解的結(jié)果，或者反映出相關(guān)重要時效規(guī)則的缺失；由于并無對應(yīng)關(guān)系以及司法傳統(tǒng)差異，英國法所謂裁量延長和不適用規(guī)則并不能為我國延長規(guī)則提供域外辯護(hù)。建議未來民法典放棄時效延長規(guī)則，而著重于訴訟時效法的體系調(diào)整和細(xì)節(jié)完善。
和而不同: 論物名權(quán)及其對物權(quán)結(jié)構(gòu)之完善 朱體正（上海海事大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】人有人名，可得成立姓名權(quán)；物有物名，亦得成立物名權(quán)。物名即物之名號，物名權(quán)是對物名所享有的占有、使用、收益和處分的權(quán)利。物名權(quán)是符號物權(quán)，其衍生于實(shí)體物權(quán)，又與之有所不同，是對物權(quán)結(jié)構(gòu)的豐富和完善。符號物權(quán)與實(shí)體物權(quán)和而不同、相輔相成，共同表述物權(quán)的整體價(jià)值和功能。
網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下私人復(fù)制著作權(quán)問題研究 馮曉青（中國政法大學(xué)民商經(jīng)濟(jì)法學(xué)院）
【摘要】在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，傳統(tǒng)著作權(quán)法中為個人目的使用作品屬于著作權(quán)限制的原則開始動搖。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下對待私人復(fù)制的態(tài)度應(yīng)以利益平衡原則為指導(dǎo)，在原則上將其納入合理使用范疇時，給予一定限制。網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下私人復(fù)制及相關(guān)行為應(yīng)區(qū)分不同情況確定其行為性質(zhì)。為更好地調(diào)整因私人復(fù)制產(chǎn)生的社會關(guān)系，我國應(yīng)利用《著作權(quán)法》第三次修改的大好時機(jī)對相關(guān)問題進(jìn)行修改和完善。
論股份回購與操縱市場的關(guān)聯(lián)及其規(guī)制 朱慶（安徽大學(xué)法學(xué)院暨經(jīng)濟(jì)法制研究中心）
【摘要】股份回購與操縱市場的關(guān)聯(lián)較為復(fù)雜。從連續(xù)交易和蠱惑交易視角來看，對于股份回購操作是否構(gòu)成操縱市場，皆有肯定論、否定論與折中論三種不同學(xué)說。相對而言，折中論更為符合配套制度設(shè)計(jì)的需要。為妥善規(guī)制股份回購中的操縱市場問題，宜分三個地帶，即黑色地帶、白色地帶和灰色地帶，分別設(shè)計(jì)相關(guān)制度，包括責(zé)任制度、安全港制度、隔離帶制度、信息披露制度等。
“油價(jià)問題”的法律規(guī)制——以產(chǎn)業(yè)法與競爭法的功能組合為核心 馮輝（對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】“油價(jià)問題”并非簡單的價(jià)格管制，牽涉到產(chǎn)業(yè)、競爭等諸多體制性因素，其背后折射出產(chǎn)業(yè)法與競爭法之間的斷裂。以產(chǎn)業(yè)法與競爭法的功能組合為核心規(guī)制油價(jià)，一方面應(yīng)側(cè)重于競爭法的角度推進(jìn)《反壟斷法》配套規(guī)范的制定和實(shí)施，并從公共政策的高度、超越具體執(zhí)法機(jī)關(guān)以有效規(guī)制壟斷性油企的限制競爭行為；另一方面應(yīng)側(cè)重于產(chǎn)業(yè)法角度打破既有壟斷結(jié)構(gòu)以實(shí)現(xiàn)局部充分競爭，并輔之以金融市場的基礎(chǔ)建設(shè)及壟斷性油企的公司治理，從而構(gòu)建由石油儲備機(jī)制、市場化的企業(yè)競爭機(jī)制和石油期貨機(jī)制構(gòu)成的油價(jià)形成系統(tǒng)。
民事訴訟證據(jù)交換制度的立法探討 許少波（華僑大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】證據(jù)交換的正當(dāng)性雖然無可置疑，但其被規(guī)避適用卻是實(shí)務(wù)中的普遍現(xiàn)象。設(shè)置證據(jù)交換制度有訴訟效率的考量，但其首要的價(jià)值目標(biāo)卻是公平和公正。審判效率得以提高的秘密不在于證據(jù)交換本身，而在于證據(jù)交換制度所依存的具有不可逆性的二元性訴訟結(jié)構(gòu)。在制度層面上，司法解釋與《民事訴訟法》的不兼容及司法解釋技術(shù)自身的問題應(yīng)當(dāng)予以檢討。完整的具有實(shí)效性和可操作性的證據(jù)交換規(guī)則的確立包括兩個大的方面:一是包含有實(shí)體性因素的證據(jù)交換規(guī)則; 二是包含有程序性因素的證據(jù)交換規(guī)則。
人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)之定性分析 占善剛（武漢大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】人民調(diào)解協(xié)議從性質(zhì)上講屬于雙方當(dāng)事人為解決糾紛而訂立的和解契約。《人民調(diào)解法》第33 條所確定的司法確認(rèn)制度本質(zhì)上乃是人民法院依當(dāng)事人雙方的申請賦予人民調(diào)解協(xié)議以強(qiáng)制執(zhí)行力之制度，司法確認(rèn)程序?qū)儆诜窃A程序。《人民調(diào)解法》所規(guī)定的人民調(diào)解協(xié)議司法確認(rèn)之路徑是有違民事實(shí)體法和訴訟法理的。應(yīng)當(dāng)在立足于司法確認(rèn)程序乃非訟程序之基礎(chǔ)上，遵循人民法院審查人民調(diào)解協(xié)議所約定的內(nèi)容是否適于強(qiáng)制執(zhí)行之路徑進(jìn)行具體的程序設(shè)計(jì)。
對國家契約非穩(wěn)定性的探討 杜萱（西北政法大學(xué)國際法學(xué)院）
【摘要】國家契約是調(diào)整各國能源開發(fā)和公用設(shè)施建設(shè)的重要法律工具。但由于國家契約中國家作為主體一方出現(xiàn)，公權(quán)力的影響涉及國家契約很多方面，使國家之間和私人主體之間利益平衡難以實(shí)現(xiàn)，尤其是近年來間接征收的出現(xiàn)更加劇了國家契約非穩(wěn)定性，從契約中尋求非穩(wěn)定性的救濟(jì)途徑難以達(dá)到預(yù)想效果。在當(dāng)今各國依然以能源開發(fā)和公用設(shè)施建設(shè)為經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要目標(biāo)背景下，以平等自由理念構(gòu)建國內(nèi)法制度對國家契約的穩(wěn)定發(fā)展應(yīng)有一定意義。
對“集體土地上建公租房”政策的法律思考 陳小君，戴威（中南財(cái)經(jīng)政法大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】利用農(nóng)村集體建設(shè)用地進(jìn)行公租房建設(shè)政策試點(diǎn)實(shí)際上突破了法律的剛性規(guī)定，變相允許利用農(nóng)村集體土地進(jìn)行服務(wù)于集體經(jīng)濟(jì)組織成員以外群體的房地產(chǎn)建設(shè); 將國家公益事業(yè)責(zé)任交由集體經(jīng)濟(jì)組織這一私權(quán)主體承擔(dān)，其合理性也不無疑問。因此，從長遠(yuǎn)來看，公益事業(yè)保障和集體利益實(shí)現(xiàn)仍應(yīng)依賴于建立科學(xué)合理的城市土地資源配置及農(nóng)村集體建設(shè)用地使用權(quán)制度。
公有制下地役權(quán)的應(yīng)用研究 程淑娟（西北政法大學(xué)民商法學(xué)院）
【摘要】公有制下的地役權(quán)應(yīng)用范圍按類型化區(qū)分為意定地役權(quán)和法定地役權(quán)。意定地役權(quán)是地役權(quán)的基本權(quán)利模型，它通過締結(jié)地役權(quán)合同而產(chǎn)生，私益和公益都可以利用意定地役權(quán); 法定地役權(quán)僅限于法律規(guī)定情形產(chǎn)生，只能用于實(shí)現(xiàn)公益。公有制下應(yīng)用地役權(quán)還需要處理地役權(quán)與其他用益物權(quán)的關(guān)系，我國的物權(quán)法通過地役權(quán)的獨(dú)立性和從屬性實(shí)現(xiàn)了這種協(xié)調(diào)性，其中對從屬性的應(yīng)用也有所變化。地役權(quán)的登記對抗主義是地役權(quán)的重要保護(hù)方法之一，地役權(quán)的債權(quán)性保護(hù)對公有制下的地役權(quán)當(dāng)事人有其特有的平衡保護(hù)功能。
食品監(jiān)管瀆職罪的若干疑難問題解析 肖本山（肇慶學(xué)院法律系）
【摘要】食品監(jiān)管瀆職罪是《刑法修正案（八）》新增的一個瀆職罪。從立法規(guī)定看，本罪的實(shí)行行為表現(xiàn)為濫用職權(quán)行為或者玩忽職守行為。作為本罪的構(gòu)成要件，發(fā)生重大食品安全事故或者造成其他嚴(yán)重后果是本罪的瀆職結(jié)果，其與行為人的瀆職行為具有刑法上的因果關(guān)系是行為人承擔(dān)本罪刑事責(zé)任的客觀根據(jù)。盡管立法沒有對本罪的主觀罪過形式作出明確規(guī)定，但其并不是復(fù)合罪過形式，仍然是單一罪過形式，因此，在具體處理案件時，應(yīng)結(jié)合其實(shí)行行為來確定行為人的罪過形式。
對釣魚欺詐中第三方支付機(jī)構(gòu)作為或不作為法律問題的思考 黎四奇（湖南大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】釣魚欺詐是與第三方支付相伴而生的、利用技術(shù)不法套利的現(xiàn)象。在對被欺詐者進(jìn)行法律救濟(jì)時，第三方支付機(jī)構(gòu)究竟應(yīng)該扮演什么樣的角色，是一個比較尷尬的問題。基于買方市場、第三方支付行業(yè)自身的特點(diǎn)、技術(shù)與法律的關(guān)聯(lián)等從實(shí)體與程序上標(biāo)明第三方支付機(jī)構(gòu)應(yīng)對該類突發(fā)事件的作為義務(wù)及對相關(guān)法律進(jìn)行適時創(chuàng)新事關(guān)該新興行業(yè)的發(fā)展與壯大。
從特殊預(yù)防到風(fēng)險(xiǎn)管控：社區(qū)矯正之理論嬗變與進(jìn)路選擇 李川（東南大學(xué)法學(xué)院）
【摘要】社區(qū)矯正制度肇始于刑法教義學(xué)意義上的特殊預(yù)防理論。然而在這種理論指引下的社區(qū)矯正實(shí)踐屢出難題。學(xué)術(shù)界以綜合預(yù)防主義代替單純特殊預(yù)防的進(jìn)路轉(zhuǎn)換也因一般預(yù)防和特殊預(yù)防的理論壁壘宣告失敗。特殊預(yù)防指引下的社區(qū)矯正遭遇實(shí)踐難題的根本原因是特殊預(yù)防理論與法律治理邏輯之悖反。而要解決這個問題，應(yīng)消解特殊預(yù)防的個別化邏輯，以風(fēng)險(xiǎn)分類管控的理論進(jìn)路展開社區(qū)矯正制度之建構(gòu)完善。風(fēng)險(xiǎn)分類管控進(jìn)路歷經(jīng)四代演進(jìn)，目前比較成型的“風(fēng)險(xiǎn)/需求”模式較全面平衡刑前犯因風(fēng)險(xiǎn)、矯正中變化風(fēng)險(xiǎn)與犯罪人響應(yīng)率，動態(tài)展現(xiàn)和監(jiān)控人身風(fēng)險(xiǎn)水平，以期望達(dá)致社區(qū)矯正效益最大化，從而對我國社區(qū)矯正之評估處遇體系建構(gòu)有重要借鑒意義。
“結(jié)果無價(jià)值論”與“行為無價(jià)值論”的意義對比 松宮孝明 著; 張曉寧譯; 付玉明 校
【摘要】“結(jié)果無價(jià)值論”與“行為無價(jià)值論”的對立造成了刑法理論的巨大分野，其主要分歧在于規(guī)范違反與法益侵害、主觀要素與客觀要素、侵害行為與危害結(jié)果等問題上的不同立場。但在筆者看來，兩者對立的實(shí)質(zhì)在于對“規(guī)范違反”的不同理解。刑法應(yīng)守護(hù)的是包含“市民的隱私神圣不可侵犯”等規(guī)范在內(nèi)的、定著于社會中的規(guī)范。并且，作為違法性阻卻的違法論中的“違法性”應(yīng)是，在行為有法益侵害或其目的性時，仍然能夠說明該行為的正當(dāng)化的原理。這種正當(dāng)化原理也應(yīng)源自定著于社會中的規(guī)范，對該規(guī)范的違反將有害于社會。