疑難案件、司法判決與實質權衡 陳 坤
摘要：在疑難案件的審理中，經常可以發現，一些法律規則之外的因素影響了司法判決的做出。如何認識與評價這一現象？這些因素是否不可避免？如果是，這是否就意味著司法判決失去了客觀性、確定性與合法性？文章通過考察幾個中國司法實踐中所出現的疑難案件，以及一些理論上的探討，回答了上述問題，并得出結論：在疑難案件中，一個完整的法律論證必然要將某些法律之外的因素涵括進來；或者說，一個包含了法外因素的論證將更為真實、更為完整，從而也是更值得被接受的。
懷柔遠人：中葡法文化初交匯 汪清陽
摘要：自然境遇不同，所衍生的法文化亦不相同。中華法文化堅信良好的秩序應由“禮”加以維持，葡萄牙法文化則崇尚私權保護以構建穩定的秩序。差異巨大的兩種法文化，在16世紀中期初匯于“華夷交涉”的澳門，卻未產生激烈的沖突，更未融合成一種嶄新的文化。其直接原因是明清政府“建城、設官、自治”的治澳之策確實起到文化隔離、防御之效果，而深層次原因是具豐富“仁愛”底蘊的中華法文化以其寬廣之胸懷包容著葡人的風俗習慣與行事準則。
司法修辭方法在社會正義實現中的作用 侯學勇
摘要：人們關于社會正義的認識是多元的，這要求居間作出的司法判決應當經得起理性論證的檢驗，以防范法官選擇正義立場時的任意。經得起理性檢驗的判決又必須借助修辭方法的使用，才能使其為判決不利方接受。在社會正義的司法實現過程中，修辭具有重要的方法論作用，但它必須在法律論證框架下使用，才符合其秉承善意而加以應用的本質。
法官視角中的能動司法 關 倩
摘要：能動司法是司法創造力的體現。在美國，這種司法能動的突出表現形式是司法審查權，通過多年的案例發展，美國已經形成了較為完備的司法審查體制。在英國，至今法院尚無對立法的審查權。但在英美法系國家，由于有判例法傳統，法官的司法能動性相對較大，在案件審理中，區分相似案件事實和不斷發展法律規則是法官司法技術的重要組成部分。英美法系的司法能動對我國司法實踐具有積極的借鑒意義。在我國，司法能動在審判領域的主要表現形式是最高法院司法解釋、個案法官法律論證，其主線是政策考量與法律考量，也可稱之為社會效果考量與法律效果考量。
論社會憲政 李海平
摘要：社會憲政既不同于傳統的國家憲政，也不同于所謂的“新憲政”論，它是以規范和調控社會公權力為核心的憲政形式。國家公共領域和社會公共領域并存的公共領域二元化結構是社會憲政的社會學基礎，社會公權力和人性尊嚴的密切相關是社會憲政的價值論基礎，人性的善惡雙重性是社會憲政的人性論基礎，國家憲政對社會憲政的兼容性是社會憲政的政治學基礎。在價值層面，社會憲政遵循民主、法治、人權的基本理念；在制度層面，社會憲政主要由社會民主制度、社會公權力制約制度和社會公權力保障人權制度構成。在全球“社團革命”浪潮沖擊下，社會憲政是我國憲政建設的重要組成部分。
論國際人權法對國際刑法的影響 盛紅生
摘要：冷戰結束后，國際人權法獲得了較為廣闊的生長空間，國際刑法也進入復興和快速發展的階段。國際人權法對國際刑法各個領域的影響都十分明顯，從基本原則到具體規則，從實體法到程序法，從刑罰制度設計到刑罰的執行，并努力在保護被害人與保障被告人權利兩者之間保持微妙的平衡。然而，透過國際人權法推動國際刑法發展的帷幔，不難發現其背后“人權”和“主權”之間的緊張博弈：為保護人權，國際人權法引領著國際刑法試圖突破國家領土的藩籬進而穿透國家主權的堅硬“鎧甲”；國家則奮力祭起“主權”大旗并訴諸“司法獨立”的堅固盾牌，抵御某些外部政治實體利用國際刑事司法機構干涉其內政、侵蝕其“司法獨立”，以最大限度地維護國家利益。
商法的獨立性與商事審判的獨立化 趙萬一
摘要：商事審判獨立化既是商法獨立性的必然要求和主要標志，同時也是實現商法獨立性的重要保障，沒有商事審判的獨立化就沒有真正意義上的商法獨立。實現商事審判獨立化的關鍵首先在于確立獨立的商事審判理念，這些理念主要包括重效率的審判理念、側重動態保護和強調利益均衡的審判理念、尊重當事人意思自治的審判理念及促進商事交易效率與安全并重的理念等。在商事審判程序的具體設計上，應當在充分把握商事審判特殊性的基礎上，建立獨立的法官隊伍并對法官的自由裁量權做出必要限制，注重法院司法能動性的發揮，確立商事慣例和商事判例作為法律淵源的地位和作用，注意發揮訴訟替代程序在商事糾紛爭議解決中的作用，強化誠信原則在商事裁判中的獨特作用，充分尊重國際慣例在商事審判中的作用。
刑事程序多元化與刑罰相對個別化的契合——論刑事司法改革對現代刑罰觀的應然回應 蔡維力
摘要：現代刑罰目的在報應觀與預防觀相結合的基礎上呈現懲罰、威懾、矯正、補償多元化發展趨勢，刑罰方法相對個別化原則開始盛行，從而確立了現代刑罰觀。在我國刑事司法改革中，我們應當正確認識刑事實體法與程序法的關系，對現代刑罰觀做出應然的回應，應和刑事訴訟多元目的與多元價值追求，促成刑事訴訟程序多元化，實現刑事程序多元化與刑罰相對個別化的契合。
銀監會法律性質研究 陳云良、陳 婷
摘要：2003年中國銀監會的成立是我國金融監管機制步向專業化與法治化的一個重要舉措。但銀監會“國務院直屬正部級事業單位”的現有定位廣受詬病。“事業單位”的定性使國務院組成部門、直屬機構和事業單位的界限變得模糊不清；“正部級”的冠名使得行政級別的設置進一步強化；“國務院直屬”的設置模式無法保證銀監會監管的獨立性。從銀監會的專業性、獨立性、權力混合性及其履行職責的性質來看，其應當定性為國家經濟調制機關。
生態文明社會調節機制：立法評估與制度重塑 鄭少華、齊 萌
摘要：生態文明社會調節機制是否完善，直接關系到生態文明建設的成敗。而生態文明社會調節機制的法律體系是一個紛繁復雜的法律系統，包括從中央到地方的法律、法規和其它規范性文件。通過運用要素量化評估法，并輔之以法律解釋學的價值判斷，可以有效地發現生態文明社會調節法律體系的問題和缺陷，進而提出完善該法律體系和加強生態文明法制建設的建議。
把證據學打造成全人類的科學——三論實質證據觀 裴蒼齡
摘要：事實是一切學科的對象。事實不是陳述、命題、描述和斷定。事實是指客觀外界存在或不存在、發生或未發生的全部情況和過程。事實可分為如下類型：一、靜態事實和動態事實；二、積極事實和消極事實；三、自然事實和人為事實；四、歷史事實和當前事實。事實有四大功能，即認識的基礎、證明的根據、檢驗的標準、思想的指南。事實有兩重屬性：一為客觀性；二為關聯性。證據也有兩重屬性。證據的客觀性指的還是事實的客觀性，證據的關聯性指的也還是事實的關聯性。可見，事實就是證據。事實有四大功能，證據自然也有四大功能。證據不限于司法工作需要，全人類都需要。因此，要把證據學打造成全人類的科學。
法人分類模式的立法選擇 蔡立東
摘要：法人分類模式有“職能主義”和“結構主義”之別，《民法通則》采“職能主義法人分類模式”，根據法人在國家構想的社會整體結構中擔當的職能，將法人分為企業法人和非企業法人。這種分類模式淵源于我國法人制度立法的問題意識、立法之時面對的具體問題以及法律科學的發展水平，無法實現其意欲的分類目的，不能解決法人制度真正面對的問題，也無法為法人制度立法提供有效支架。我國未來民法典應回歸“結構主義法人分類模式”，并以其為主軸設計民法中關于法人制度的規則。
大規模侵權損害賠償基金：基本原理與制度構建 張新寶、岳業鵬
摘要：在風險社會背景下，大規模侵權造成的眾多受害人的救濟需求及對社會穩定形成的壓力，需要建立符合中國國情的救濟模式及社會管理思路的創新。賠償基金是實踐證明的行之有效的應對大規模侵權事件的技術性方案，建議由國務院盡快制定《大規模侵權損害賠償基金條例》，明確規定賠償基金的設立機制、運行規范、賠償標準及與民事訴訟等救濟途徑的關系等重大問題，實現賠償基金的制度化、規范化。被侵權人選擇賠償基金的救濟方式，應當簽訂和解協議，放棄提起民事訴訟的權利。
論專利申請人之現有技術披露義務 梁志文
摘要：問題專利產生了嚴重的社會后果，提高專利授權質量具有迫切性。高質量的現有技術檢索是提高專利授權質量的前提，這在專利申請數量巨大的背景下顯得尤為重要。專利申請人及其代理人在專利審查過程中，應向專利審查部門依誠信原則披露其所知悉的、對申請案之可專利性具有關鍵性價值的參考資料。建立具有法律效力的現有技術披露義務符合專利制度的立法目的和利益平衡原則，節約現有技術檢索的社會成本，從而保障專利審查中現有技術檢索的質量。我國《專利法》第36條規定了該義務，但沒有規定相應的法律后果。我國應通過立法和司法兩方面來完善申請人的現有技術披露義務。
民事訴訟法上的“利害關系人”之界定 李喜蓮
摘要：因我國民事訴訟立法及相關司法解釋對利害關系人的概念缺乏明確界定，學者們在注解相關條文中的“利害關系人”時亦見解不一，故難以厘清“利害關系人”與“當事人”、“案外人”等概念之間的關系。實務界因缺乏明確的法律依據和正確的理論指引，在利害關系人之訴權保護及確定審判權作用范圍等問題上不時遭遇操作障礙。就制定法上概念、術語的精確化而言，司法解釋比法條定義更具靈活性和針對性，更能適用變化多樣的法律關系。為了保護利害關系人的合法權益，保障民事訴訟的正常運行，最高人民法院應根據一般民事案件的私益性、對抗性，非訟案件的公益性，執行案件兼顧第三人利益之特點，出臺相關司法解釋，對通常訴訟程序、非訟程序和執行程序中的利害關系人分別作出界定。
論家事審判機構之專門化——以家事法院（庭）為中心的比較分析 陳愛武
摘要：為了家事糾紛的妥當解決，很多國家建立了以家事法院（庭）為核心的家事審判專門機構。家事審判機構的專門化取決于多個因素：以離婚為核心的家庭事件不斷增多，離婚率持續上升；家事事件日益復雜化；既有的審判程序不適合處理家事案件；傳統法院（庭）在處理家事案件中存在局限性。建立專門化的家事審判機構不僅能更好的實現家事糾紛解決中的實質正義和綜合效益，而且還能有效地保護未成年子女的合法權益。在我國家事糾紛數量居高不下、糾紛復雜程度日益提高、糾紛解決難度不斷增大的背景下，我國也應當進行家事審判機構專門化的改革，建立符合我國需求的家事法院（庭）制度。
論國際投資仲裁中賄賂行為的證明標準 王海浪
摘要：對于賄賂行為的證明標準，國際投資仲裁庭的傾向是從回避到明確借鑒傳統商事仲裁中的“更高證明標準”。然而，國際投資仲裁與國際商事仲裁存在較大的區別。支持國際商事仲裁庭采用“更高證明標準”的傳統理由及潛在動機在國際投資仲裁中并不存在。因此，在國際投資仲裁中采用“更高證明標準”的法律依據不足。建議中國在BIT中將賄賂作為不可仲裁的投資爭端事項之一加以規定，或者明確規定應采納的證明標準。如中國作為被申請方參加國際投資仲裁程序，應該主動與仲裁庭討論關于賄賂的證明標準問題，以爭取有利條件。
日本專利權當然無效抗辯原則及其啟示 李 揚
摘要：當然無效抗辯是指，在專利權侵權民事訴訟中，被告可以直接主張原告專利權“當然無效”因而抗辯自己的行為不侵害其專利權。當然無效抗辯具有獨立價值，它賦予了法院在個案中認定專利權是否存在無效理由的權力。當然無效抗辯的提出只要具備專利權無效理由這個要件即可，但在除斥期間經過后，被告無權再提出當然無效抗辯，專利權無效審理非適格請求人在專利侵權訴訟中也可以主張當然無效抗辯。由于憲政體制、司法體制等多方面的原因，在暫時尚未具備采納美國賦予法院最終確認專利權效力做法條件的情況下，作為一個過渡性的措施，在專利權確權機制方面，我國專利法有必要吸納當然無效抗辯。
美國證據排除規則的衰變及其啟示 姚 莉
摘要：2009年1月的Herring v. United States案判決是近年來美國聯邦最高法院關于證據排除規則方面影響最大的判決，它確立了“過失行為所得非法證據不適用證據排除”的新規則。該判決以其不同以往任何案例的特殊性引發了關于證據排除的存在必要性、適用范圍、審查模式等一系列問題的理論探討和實務爭議。以該判決前后美國聯邦最高法院的態度轉變和學界回應為鑒，我國證據排除規則的確立應定位于阻嚇違法行為，以過錯原則為判斷標準，并配合職務監督方式施行。
經義決獄與漢代衡平法的形成和發展 程政舉
摘要：漢代經義決獄是以《春秋》、《詩經》等儒家經典中有關法律適用的記述，以及有關歷史事件、客觀事物的記述中所體現的“義理”判決案件，進而彌補當代立法之不足，發展、完善漢代法律的一種司法實踐活動。經學理論是對先秦社會實踐經驗的總結，是集體智慧的結晶，具有公平、正義的成分。經義決獄的產生與漢代經學研究密不可分。經學研究的產生、興盛為經義決獄的產生、發展提供了理論基礎和社會基礎。儒家經典中所體現的“義理”具有公平、正義、理性的特點，符合時宜、事宜之意，依之所作的具有拘束力的判決，進而形成有拘束力的判例、判令可稱之為漢代衡平法。
日本裁判員制度的意義與課題 田口守一著、付玉明譯
摘要：裁判員制度是日本國民參與審判的形式，是日本實現司法民主和完善法治的重要舉措，也是戰后60年來日本最大規模的司法改革動作。對實行臨近兩年的裁判員制度進行回顧和檢視，可以發現裁判員制度的確是行走在既定的軌道上，初步實現了預定目標，但是未來仍將面臨實踐的挑戰和考驗。歸根結底，是人的問題，國民的理解和參與是裁判員制度的最終保障。