l 法律文化與法律價值
權(quán)利觀念的中國化——從民族國家選擇到社區(qū)倫理挑戰(zhàn) 侯 猛
摘要：中國在法治現(xiàn)代化過程中,始終面臨的基本問題是,外來權(quán)利觀念與在地經(jīng)驗(yàn)之間的關(guān)系。所謂在地經(jīng)驗(yàn),包括民族國家的認(rèn)識和社會民眾的認(rèn)同兩個層面。這也就意味著,權(quán)利觀念進(jìn)入中國要經(jīng)歷雙重語境化的過程。一方面,引入外來權(quán)利觀念是中國建立強(qiáng)大民族國家的需要,并且權(quán)利觀念會隨著國家治理策略的改變而改變;另一方面,權(quán)利觀念一旦被確立為國家意識形態(tài),并強(qiáng)力推行進(jìn)入社會生活,有可能會加速既有社會結(jié)構(gòu)的解體。由于新的社會結(jié)構(gòu)并不能很快形成,反而使得社會處于不穩(wěn)定狀態(tài)。對于轉(zhuǎn)型社會而言,以個體權(quán)利為基礎(chǔ),同時強(qiáng)調(diào)公民社會責(zé)任的共同體觀念的建立就顯得十分必要。
公共政策與最高人民法院的角色——以關(guān)于汶川、玉樹和舟曲的通知為分析對象 張友連
摘要：最高人民法院在一系列的司法文件中形成了關(guān)于社會環(huán)境因素、管理因素和價值因素的公共政策。最高人民法院回應(yīng)公共政策有非常狀態(tài)的應(yīng)對、社會改革的訴求、政法傳統(tǒng)的延續(xù)等現(xiàn)實(shí)和歷史的原因。從公共政策視角來看,最高人民法院在與公共政策相互關(guān)系、價值追求、司法哲學(xué)等角色定位方面都呈現(xiàn)出一些新趨向。
法律判斷客觀性探詢——從德沃金的闡釋理論到羅納根的理解哲學(xué) 李 安、姚石京
摘要：羅納根是專門研究人類理解學(xué)問的哲學(xué)大師,他在一般意義上回答了判斷的客觀性問題,德沃金則在法律領(lǐng)域論證了判斷是有客觀性的,相似的是他們都將判斷客觀性問題轉(zhuǎn)化為判斷結(jié)論的選擇問題。羅納根通過認(rèn)知結(jié)構(gòu)的經(jīng)驗(yàn)、頓悟與判斷三重機(jī)制,指出排除激情與偏見就能獲得正確結(jié)論;德沃金認(rèn)為只能借助偏見才能獲得理解,并通過整體性原則與"二步限縮"的評估獲得最佳答案。因?yàn)樽罴呀Y(jié)論是唯一的,正確判斷是既定的,所以這兩種路徑都能通達(dá)客觀目的。
中世紀(jì)前期羅馬法在西歐的延續(xù)與復(fù)興 李 棟
摘要：古代羅馬法隨著西羅馬帝國的衰亡、蠻族國家的入侵進(jìn)入到"黑暗時代",并一直延續(xù)到12世紀(jì)意大利波倫那大學(xué)《學(xué)術(shù)匯纂》發(fā)現(xiàn)所引發(fā)的"羅馬法復(fù)興運(yùn)動"。然而,中世紀(jì)前期的歷史表明:古典羅馬法基于自身的優(yōu)良性、蠻族國家普遍適用的屬人主義原則以及基督教與僧侶們的努力,在蠻族國家頑強(qiáng)地保留了下來,并直接影響了蠻族國家的法律發(fā)展,最終在發(fā)端于帕維亞的羅馬法教育的直接推動下,古典羅馬法在歐洲得以復(fù)興。
l 人權(quán)與法制
闡釋一個真實(shí)的中國憲法世界——以“憲法常識”為核心 韓秀義
摘要：闡釋一個真實(shí)的中國憲法世界,不僅具有知識累積的意義,而且具有改進(jìn)中國憲法制度的工具性價值。依托中國憲法常識,可以認(rèn)為中國憲法的真實(shí)性在于:在憲法性質(zhì)上乃為去政治化的政治法;在憲法權(quán)力結(jié)構(gòu)上乃為以政治主權(quán)為主導(dǎo)的二元權(quán)力架構(gòu);在憲法權(quán)利的保障與實(shí)現(xiàn)方式上乃為以階層憲法權(quán)利為核心、以政治主權(quán)為主導(dǎo)的政治化保障與實(shí)現(xiàn)方式;在憲法監(jiān)督制度上乃為政治主權(quán)者基于使命——規(guī)律型代表而存在的壟斷性與政治化的憲法監(jiān)督體制。
警察權(quán)軟實(shí)力的建構(gòu) 盧建軍
摘要：在傳統(tǒng)觀念中,將"暴力"、"強(qiáng)制"、"武裝"等作為警察最主要的屬性,必然導(dǎo)致在警察權(quán)的設(shè)置上強(qiáng)化其暴力性或強(qiáng)制性,在警察權(quán)的運(yùn)作過程中常采用暴力或強(qiáng)制的方式。隨著社會的發(fā)展,這種傳統(tǒng)的警察觀和警察權(quán)力觀與人類文明的進(jìn)步不相適應(yīng),也與其自身在現(xiàn)代社會中的存在價值和根本職能不相符合。構(gòu)建和諧社會對警察權(quán)提出了新的要求。應(yīng)當(dāng)通過合理定位現(xiàn)代警察權(quán)的職能和角色,準(zhǔn)確設(shè)立警察權(quán)的運(yùn)作目標(biāo),正確樹立警察權(quán)行使的理念,科學(xué)選擇警察權(quán)的運(yùn)作模式和依法改進(jìn)警察權(quán)的實(shí)施方式,來建構(gòu)警察權(quán)的軟實(shí)力,以保障警察權(quán)的設(shè)置和運(yùn)作能適應(yīng)社會和諧發(fā)展的新要求。
l 部門法理
基因權(quán)的私法證成和價值分析 王 康
摘要：人類基因本質(zhì)上是一種人格利益,通過法解釋的路徑能夠在私法上生成基因權(quán)概念。在私法上,基因權(quán)是人基于自己的特定基因而享有的權(quán)利,屬于人格權(quán)范疇,包括基因平等權(quán)、基因自主權(quán)、基因隱私權(quán)、基因公開權(quán)等。基因公開權(quán)具有財產(chǎn)權(quán)屬性,是基因人格權(quán)在不可讓渡規(guī)則下的延伸,公開只是基因人格利益的物化之利用。基因權(quán)存在的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于自然權(quán)利的實(shí)質(zhì)法源。基因權(quán)的法價值在于人性尊嚴(yán)之表彰、人格利益之維護(hù)、技術(shù)理性之歷練等方面。
論網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商之交易安全保障義務(wù) 齊愛民、陳 琛
摘要：網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商是指為網(wǎng)絡(luò)購物交易方提供網(wǎng)絡(luò)交易平臺服務(wù)的人。網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商的交易安全保障義務(wù)是指網(wǎng)絡(luò)交易平臺提供商負(fù)有的采取直接或間接措施避免或減少網(wǎng)絡(luò)交易風(fēng)險,保護(hù)交易方財產(chǎn)利益不受損害的法律義務(wù)。該義務(wù)防范的交易風(fēng)險主要是交易方實(shí)質(zhì)性的虛假陳述及不歸因于交易方的重要信息錯誤、延誤、丟失或不能辨認(rèn),而不包括一般的違約行為及產(chǎn)品責(zé)任風(fēng)險。該義務(wù)應(yīng)該由法律直接規(guī)定最低標(biāo)準(zhǔn),但并不排除當(dāng)事方之間進(jìn)行更高水平的約定。最低標(biāo)準(zhǔn)可參照侵權(quán)法上的安全保障義務(wù)的要求設(shè)定,并融合限制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商損害賠償責(zé)任的"安全港"制度。
從既遂標(biāo)準(zhǔn)的層次性理論看加重犯的既遂問題 王志祥
摘要：在同一犯罪的犯罪構(gòu)成存在層次性變化的情況下,同一犯罪的既遂標(biāo)準(zhǔn)相應(yīng)地存在層次性差異,而不可能具有唯一性。相對于基本犯的構(gòu)成要件而言,加重犯的構(gòu)成要件具有相對的獨(dú)立性。由基本犯與結(jié)果加重犯、數(shù)額加重犯、情節(jié)加重犯以及包容加重犯之間所存在的構(gòu)成要件的層次性差異所決定,對這四種加重犯和基本犯的既遂標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)予以區(qū)別對待。加重犯在內(nèi)部結(jié)構(gòu)上由基本犯和加重因素兩部分組成;脫離任何一部分對加重犯的既遂問題進(jìn)行討論,都是不合時宜的做法。加重犯既遂的判斷標(biāo)準(zhǔn)是:基本犯的構(gòu)成要件的齊備加加重因素的具備。
我國《刑法》第13條但書規(guī)定新解——兼論但書在犯罪構(gòu)成理論中的展開 王 強(qiáng)
摘要：規(guī)范刑法學(xué)的范疇內(nèi),遵循司法刑法學(xué)的邏輯要求,作為犯罪司法概念的《刑法》第13條,應(yīng)該是形式和實(shí)質(zhì)相結(jié)合的犯罪概念,前段是體現(xiàn)形式理性的刑事違法性的積極、類型化判斷,而但書則是體現(xiàn)實(shí)質(zhì)理性的社會危害性消極、個別化判斷。因此,但書不僅僅是輕微違法的阻卻事由,而且應(yīng)當(dāng)包含相當(dāng)于三階層體系中阻卻構(gòu)成要件符合性、阻卻違法和阻卻責(zé)任的全部內(nèi)容。
刑事訴訟案件公開的反思與重構(gòu) 姚 劍
摘要：盡管法律文本對刑事訴訟案件公開已有初步的規(guī)定,但是因?yàn)槠渖胁煌晟?/SPAN>,導(dǎo)致司法運(yùn)行中產(chǎn)生了諸多問題。其嚴(yán)重后果是影響了法官的獨(dú)立決斷和對嫌疑人的權(quán)利保護(hù)。要改變當(dāng)前法官在審判中的尷尬境地,應(yīng)當(dāng)構(gòu)建比較健全的刑事案件公開機(jī)制,保障公眾權(quán)利與司法裁判之間的合理界限。
l 法律制度探微
論我國證監(jiān)會的司法救濟(jì)請求權(quán) 張德峰
摘要：在證券執(zhí)法過程中,為了制止、預(yù)防證券違法行為,補(bǔ)救證券違法后果和保護(hù)投資者利益,應(yīng)當(dāng)賦予證券執(zhí)法主體享有請求司法機(jī)關(guān)(法院)通過司法程序?qū)ψC券違法行為予以裁判的權(quán)利。我國《證券法》意圖通過賦予證監(jiān)會準(zhǔn)司法權(quán)替代司法救濟(jì)請求權(quán),但是,證監(jiān)會準(zhǔn)司法權(quán)的確立依據(jù)及其本身都存在問題,準(zhǔn)司法權(quán)也無法作為司法救濟(jì)請求權(quán)的替代。我國證監(jiān)會司法救濟(jì)請求權(quán)的確立和行使離不開相應(yīng)的立法。從實(shí)體上看,司法救濟(jì)請求權(quán)立法主要在于確立并明確證監(jiān)會司法救濟(jì)請求權(quán)的行使范圍;從程序上看,司法救濟(jì)請求權(quán)立法主要在于如何從訴訟程序上保障權(quán)利的行使。
論侵害宗教財產(chǎn)目的性使用之法律救濟(jì)——以寺院為主要景點(diǎn)設(shè)立風(fēng)景名勝區(qū)牟利的行為為視角 張建文
摘要：通過以知名寺院為主要景點(diǎn),隔絕或阻斷通往知名寺院的道路,設(shè)立風(fēng)景名勝區(qū),以謀取經(jīng)濟(jì)利益的行為,本質(zhì)上屬于侵權(quán)行為,既侵害了僧眾作為相鄰關(guān)系主體所享有的相鄰權(quán),也侵害了信眾和游客對寺院所提供的自由使用宗教財產(chǎn)的合法利益。對此種利益應(yīng)當(dāng)納入《侵權(quán)責(zé)任法》上"合法的民事權(quán)益"的概念給予救濟(jì)。風(fēng)景名勝區(qū)應(yīng)當(dāng)無條件地為包括僧眾、信眾和游客在內(nèi)的整個寺院宗教財產(chǎn)使用者群體,提供無償?shù)刈杂傻亟咏瓦M(jìn)出寺院的通行便利,以此保障該群體所享有的宗教性物質(zhì)利益(僧眾)、宗教性精神利益(僧眾、信眾)和一般性精神利益(游客)。
不動產(chǎn)抵押物轉(zhuǎn)讓規(guī)則的解釋論:《物權(quán)法》第191條及其周邊 高圣平、王 琪
摘要：抵押權(quán)設(shè)定后,抵押人并不喪失抵押物的處分權(quán)。在抵押權(quán)人同意抵押物的轉(zhuǎn)讓的情形下,抵押權(quán)人可依抵押權(quán)的物上代位性,就抵押物的轉(zhuǎn)讓價金提前清償或者提存;在抵押權(quán)人不同意抵押物的轉(zhuǎn)讓的情形下,抵押權(quán)人可追及至抵押物而行使抵押權(quán),抵押物受讓人自可代為清償債務(wù)而消滅抵押負(fù)擔(dān)。抵押權(quán)人的同意只是其主張抵押權(quán)的物上代位抑或追及效力的分界。無論抵押權(quán)人是否同意,均不影響抵押物轉(zhuǎn)讓合同的效力。
理念與選擇:勞動法如何照耀家政工人 胡大武
摘要：是否應(yīng)該將家政工人納入勞動法律保護(hù)范圍,并給予家政工人勞動法之"工人"身份和待遇是各個國家和地區(qū)立法的重要難題。從比較法來看,世界范圍內(nèi)對家政工人勞動權(quán)益保護(hù)主要有民事法律保護(hù)、勞動法保護(hù)、專門法保護(hù)以及民事——勞動法律協(xié)同保護(hù)四種模式。然而,家政工人所具有的不同于一般工人的差異性決定了專門法保護(hù)模式的合理性和正當(dāng)性。我國立法應(yīng)該將家政工人納入勞動法律體系中保護(hù),頒布《家政工人勞動權(quán)益保護(hù)法》,提升我國家政工人的地位和待遇,促進(jìn)家政產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
論適時審判請求權(quán) 韓紅俊
摘要：適時審判請求權(quán)是訴權(quán)的重要組成部分。訴訟外糾紛解決方式的倡導(dǎo)、民事審限制度的規(guī)定和法院訴訟促進(jìn)義務(wù)的強(qiáng)化皆從一定程度上促進(jìn)了法院適時裁判。但若能基于案件性質(zhì)和當(dāng)事人需求等因素對某些案件予以優(yōu)先審理,并對訴訟拖延提供事前預(yù)防和事后的救濟(jì)措施,將會給當(dāng)事人的適時審判請求權(quán)提供充分的保障。
l 法律實(shí)踐
刑事訴訟的制度變遷與理論發(fā)展——從《刑事訴訟的中國模式》切入 艾佳慧
摘要：根據(jù)《刑事訴訟的中國模式》一書展示的兩個理論命題(合作性司法模式和案卷筆錄中心主義),以一種制度變遷的大歷史觀和理性行動者視角,站在社會科學(xué)研究的立場,分別從刑民邊界模糊還是清晰、兩種司法正義觀的沖突以及時空交錯背景下的刑事訴訟制度變遷三個角度對刑事訴訟法學(xué)中的一些重要的學(xué)理問題進(jìn)行了深入探討。基于此,對于未來的刑事訴訟制度變革,"拿來主義"式的法律移植效果恐怕不佳。在司法實(shí)踐層面,我們可能需要更多地方性的制度創(chuàng)新和試錯;在理論研究層面,則需要更多扎實(shí)的實(shí)證研究和基于中國問題的理論創(chuàng)新。
“大調(diào)解”銜接機(jī)制的理論建構(gòu)與實(shí)證探究 梁 平
摘要：多元化糾紛解決機(jī)制之建構(gòu)是中國未來社會治理的必然選擇。當(dāng)前,訴訟調(diào)解與人民調(diào)解、行政調(diào)解、行業(yè)調(diào)解等非訴訟糾紛解決機(jī)制的銜接在探索中取得了明顯的成就,也為進(jìn)一步深入探索"大調(diào)解"提供了具體的實(shí)證參考。
民事再審新證據(jù)的認(rèn)定與運(yùn)用 羅飛云
摘要：考察司法實(shí)踐中再審新證據(jù)的運(yùn)行特點(diǎn)和基本樣態(tài),可以發(fā)現(xiàn)我國法院對再審新證據(jù)比較寬容的總體現(xiàn)狀。以新證據(jù)啟動再審,有利于在發(fā)現(xiàn)真實(shí)的基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)實(shí)體公正,大陸法系各國一般都在一定限度內(nèi)把新證據(jù)作為再審事由。我國目前嚴(yán)格限定再審新證據(jù)的種類還缺乏現(xiàn)實(shí)基礎(chǔ),但也不能過于放寬再審新證據(jù)的范圍,再審新證據(jù)的認(rèn)定與運(yùn)用必須在既判力與實(shí)體公正之間進(jìn)行權(quán)衡的基礎(chǔ)上完善相關(guān)制度。
論連結(jié)點(diǎn)的孤立與矯正 崔相龍
摘要：連結(jié)點(diǎn)的孤立表現(xiàn)為沖突規(guī)范的指引在空間和時間兩個維度與案件整體缺乏聯(lián)系,這是雙邊法律選擇方法難以避免的現(xiàn)象。隨著法律選擇價值目標(biāo)的演變,應(yīng)允許法官在特殊案件中擺脫孤立連結(jié)點(diǎn)的指引,裁量適用與案件具有更加密切聯(lián)系的法律。對連結(jié)點(diǎn)的矯正應(yīng)堅持規(guī)則導(dǎo)向,為雙邊法律選擇注入有限的靈活性。
l 立法研究
美、德新型懲罰性賠償對我國《消法》修訂的啟示 趙紅梅
摘要：以大陸法系劃分公法與私法的觀念來看,國內(nèi)外原有的懲罰性賠償實(shí)為私法社會化屬性的責(zé)任。近年來,美國、德國懲罰性賠償制度有了新的發(fā)展動向,出現(xiàn)了新型懲罰性賠償即集體公益罰金形態(tài),它注重直接保護(hù)消費(fèi)者等集體公益,已不再為私法社會化屬性的責(zé)任。正在進(jìn)行的我國《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》修訂可從中得到重要啟示。
論我國責(zé)任保險立法的完善——以新《保險法》第65條為中心 陳 飛
摘要：我國新《保險法》對責(zé)任保險的規(guī)定存在以下不足:對保險人直接給付義務(wù)的規(guī)定相互沖突;沒有就受害第三人對保險人的直接請求權(quán)進(jìn)行類型化且規(guī)定的行使條件過于嚴(yán)格;未規(guī)定保險人的參與權(quán);對責(zé)任保險定義存在缺陷。我國今后在修訂保險法的時候應(yīng)當(dāng),刪除責(zé)任保險立法中相互沖突的條文;區(qū)分不同情況,在不同程度上賦予受害第三人直接請求權(quán);賦予保險人參與權(quán);以及完善責(zé)任保險的定義。