《法律科學》2009年第4期目錄、摘要及關鍵詞：
1. 意義與功用的糾葛——簡論作為法學"元理論"的法理學 宋海彬
摘 要：法理學是對法律現象的總體性研究,這種總體性也決定了法理學總是不斷地向"元問題"溯歸。中國法學要獲得長足發展,必須"守住理論",這是由法理學的內在批判性決定的。
關鍵詞：法理學; 功用; 元問題;
2. 社會法學派的法律漏洞觀及其啟示 賈煥銀
摘 要：社會學法學主要基于法律是社會中的法律而不是社會是法律中的社會,法律目的和法律功能的二分性與規則、事實和方法的不確定性這三點理由,認為法律存在漏洞具有必然性。司法的"三個至上"理論的實踐應以社會化的考量為基礎。社會法學派的漏洞觀啟示是:只有在個案取向的疑難論思維方式引導下,在實踐理性基礎上,以實證法的基本規范性為前提,來考察疑難案件的本質規定性,通過合乎邏輯的法律推理過程將各種法律因素諧合一致起來,才能得出允當而又具有說服力的判決,點滴的而不是一攬子式的彌補法律漏洞,增進法律的圓滿性。
關鍵詞：社會學法學; 法律漏洞; 活法; 法律功能; 三個至上;
3. 從傳統到現代:性法律理念的更新與調整方式的轉換 李擁軍
摘 要：在傳統的農業經濟社會,性更多地表現為義務、責任和特權,很難形成系統的性權利觀念與實踐,與此相應,性法律必然以義務為本位。在現代的市場經濟社會,物質生活水平的提高促進了人的性需求量的增加,生產和生活方式的更新改變了性行為的個體模式,科學技術的發展拓展了性行為的自主空間。在這樣的社會條件下,民眾的性權利意識開始崛起和成熟,與此相應性法律應該以權利為本位。面對這樣的社會變遷,中國當代的性法律必須實現立法理念的更新與調整方式的轉換。
關鍵詞：性權利; 性行為; 熟人社會;
4. 憲法社會權及其司法救濟——比較法的視角 聶鑫
摘 要：憲法社會權的正當性及其直接司法救濟的可行性是存在爭議的問題,不同國家在不同情況下對于該問題采取了不同態度,有的國家僅把憲法社會權作為不可直接司法救濟的宣示性權利;有的則采取了"弱救濟"的方式,更多尊重立法與行政部門的裁量權;也有的法院在特殊情況下會采用"強救濟"的方式,直接判決強制實現憲法社會權。實際上,法院可能會根據實際情況轉化適用"弱救濟"與"強救濟"。在憲法社會權領域,不可過分依賴司法救濟,而應更多地由政府根據人民的需要來具體實現。排除了直接司法救濟這一必要條件,憲法社會權的正當性難題也就迎刃而解。
關鍵詞：憲法社會權; 司法救濟; 有為政府; 弱法院; 強權利;
5. 列寧論法官的選任 王建國
摘 要：作為國家司法機構的法院和法院職能執行者的法官是基于階級的分化、社會分工和糾紛解決的需要而產生的。進入社會主義,社會主體之間的利益之爭仍然客觀存在,有紛爭就需要有承擔裁判案件和定紛止爭使命的法官。作為社會主義事業的開創者,列寧對于社會主義法官存在的必要性以及法官的任職資格、任職形式和任職期限作了詳細的論述。列寧認為,作為國家專門裁決糾紛的職業階層,法官在社會主義階段仍然有其存在的歷史必要性;法官應當是從人民群眾中選舉出的具有法律專業知識和實際修養的職業階層;為了防止法官專斷和擅權,主張廢除法官終身制,實行社會主義的法官任期制。
關鍵詞：列寧; 法官; 選舉制; 任命制; 終身制; 定期制;
6. 憲法失序與對行政權剩余的規制——以執行權的變遷為視角 程關松
摘 要：我國現行憲法認為行政權是一種執行法律的權力,沒有政治功能派分。但在憲政實踐中,行政權既有執行功能,又有政治功能,其政治功能缺乏合法性。行政權的擴張使憲法失序,主要原因是現有憲法沒有一套規制行政權非正式來源的有效方案。憲法沉默之處就是憲法危機之所。行政權的非正式來源有其必然性,外在的、事前或事后的、間斷的憲法制約機制不足以規制行政權,必須有內在的、事中的、連續的憲法制約機制予以配合。規范主義憲法的有效性必須向生活領域開放;功能主義憲法觀的合法性必須獲得法治化建構。行政法治模式宜以規范主義憲法為基礎,以功能主義為補充。行政的開放性、公民參與、法律程序是內在憲法制約機制的要素。
關鍵詞：執行權; 剩余性范疇; 憲法失序; 民主制行政;
7. 行政公益訴訟的范疇研究 關保英
摘 要：行政公益訴訟近年來引起了我國理論界和法治實踐的廣泛關注,學者們從不同角度進行了探討。然而,行政公益訴訟的諸多重大問題還是沒有得到解決,尤其行政公益訴訟法律制度究竟應當容納哪些案件、容納哪些公益范疇,這一問題恰恰是行政公益訴訟中最為實質性的問題,它決定著行政公益訴訟的基本社會價值。正因如此,從行政公益訴訟范疇的確定標準、法律形式、類型等方面對該問題進行較為系統的分析十分必要。行政公益訴訟應當包括人身權益、財產權益、環境權益、發展權益諸范疇;這些范疇可通過行政訴訟法列舉、公訴機關認定、審判機關判定、共同訴訟訴求、集團訴訟主張等法律形式予以規定和認可。
關鍵詞：行政公益; 訴訟范疇; 確定標準; 法律形式;
8. 法院協助調解機制研究 李浩
摘 要：協助調解是我國法院當下正在大力推進的一種多元化糾紛解決的機制,實行協助調解是我國法院在新時期對依靠群眾解決民事糾紛的調解傳統的回歸。協助調解在性質上仍然是法院調解,實行協助調解既有法律依據,又有理論依據和現實依據。協助調解取得成功的關鍵在于找到適當的協助人,事先建立協助人隊伍、儲備協助人資料才能夠發現適當的協助人。當前,需要通過增進對協助調解必要新的認識、建立協助人隊伍、發掘潛在的協助人、積極培育專業性調解組織、加大巡回審理的力度、為協助人提供適當的報酬來推進協助調解。
關鍵詞：法院調解; 協助調解; 協助人; 機制完善;
9. 事實認定中的法官自由裁量權 張榕
摘 要：司法過程中的法官自由裁量權體現了司法能動性。在事實認定過程中,不論是證明責任的分配、證據能力的確定或是證明力的判斷,都不可避免地帶有法官自由裁量的成分,如何賦予法官在事實認定過程中一定的自由裁量空間以更好地發現真實又通過合理的檢驗機制以有效抑制法官自由裁量權的濫用,是我國立法與司法中面臨的重要課題。
關鍵詞：法官自由裁量權; 證明責任分配; 證據能力; 證明力;
10. 自冒風險規則研究 汪傳才
摘 要：自冒風險源自羅馬法,無論在普通法系還是大陸法系,都已接受為過失侵權的抗辯事由。盡管我國立法沒有相關規定,卻已有法官依據自冒風險規則判決的案例,這很危險。因此,深入研究自冒風險理論,闡述其構成要件、適用范圍等,為構建我國的自冒風險規則立法、消除既有法律障礙提供理論基礎是論文的立意所在。
關鍵詞：自冒風險規則; 明示自冒風險; 默示自冒風險; 過失侵權;
11. 論遺傳資源獲取與來源披露對專利授權的影響 孫昊亮
摘 要：隨著生物技術的迅猛發展,遺傳資源的價值越來越突顯出來。在我國最新修改的《專利法》中對遺傳資源的保護作了規定,但是存在一些值得商榷的地方。將遺傳資源獲取與來源披露同專利授權聯系在一起,作為專利授權的條件,在理論和實踐上都有不合理之處。在我國遺傳資源保護的專門立法尚未出臺,國際公約和其他國家立法不夠完善,且存在很大分歧的情況下,我國應該在專利法中規定將遺傳資源來源披露作為專利取得的獨立形式要件;將遺傳資源作為生物技術研發必不可少的物質技術條件,規定遺傳資源提供者與生物技術開發者之間的利益分享,使遺傳資源的保護與專利制度得到最好的銜接。
關鍵詞：遺傳資源獲取; 來源披露; 專利法; 專利授權條件;
12. 公用資源的私權法律機制構想 朱冰
摘 要：民事生活領域中在私人財產權與國家財產權的中間過渡階段存在著以公用資源為客體的公用財產權。自然狀態下公用資源的特殊性與權利狀態的制度設計之間不能有機融合,公用資源不得不長期處于自然使用狀態而難以進入傳統私權調整的層次。市場化的語境中,民法契約制度與物權制度為立法者提供了通過私權機制調整公用資源利用方式的可能性。只有事實支配符合規范的支配,事實的排他與規范的排他一致時,公用資源的私權調整機制才能獲得法律上的正當性。
關鍵詞：公用資源; 私權; 支配; 排他;
13. 也是犯罪與責任相均衡——對附條件"犯罪賠償"的價值分析 王利榮
摘 要：特定前提下,因犯罪人賠償局部或全部替代刑罰仍是對其歸責,更多情形下的犯罪人賠償得到寬恕在于其有效救助被害人和修復犯罪侵害,附條件肯定犯罪人賠償的法律效果還可能創制、混成直至定型更具特殊預防犯罪效能的新刑種和附隨性處分。但為了避免"只求息訟,不問曲直"甚至賄買司法,有必要在現行刑事司法機制中探索合理的賠償方案;借修改刑訴法之際建立量刑程序,將商談與質證機制一并引入法庭活動;通過周密論證完善刑法,定型包括賠償情節適用要求在內的量刑規則。
關鍵詞：犯罪人; 自愿賠償; 刑罰; 法律責任;
14. 解析國際爭端解決機制及其發展前景 潘俊武
摘 要：對國際爭端的不同認識直接影響著國際爭端的解決方法,尤其在爭端的分類方法中,頗受爭議的是將國際爭端分為政治爭端和法律爭端的觀點,因為這種觀點往往導出這樣的結論,政治爭端只能用政治手段來解決,法律爭端只能用法律手段來解決,然而,國際法院在其判例中明確指出,根本就不存在政治問題的法律原則。事實上,所有的國際爭端都含有政治因素,所以,不能在解決國際爭端中將政治和法律簡單地剝離開。面對現實中復雜多樣的各種國際爭端,國際社會,特別是一些地區正在積極探索把各種解決手段結合起來加以靈活運用的新型爭端解決機制。
關鍵詞：國際爭端; 法律爭端; 政治爭端; 爭端解決機制;
15. 論信用卡滯納金的性質及其治理 陳承堂
摘 要：滯納金作為行政強制執行中執行罰的一種類型,其適用范圍非常有限,故被喻為"合法搶劫"的信用卡滯納金并不是行政法意義上的滯納金。具有違約金性質的信用卡復利由于沒有存在的理論基礎,所以本應該是違約金的信用卡滯納金卻利用行政法上滯納金"督促履行"的功能而異化為剝奪普通民眾財富的制度裝置,對此,《合同法》與《貸款通則》卻沒有規定逾期貸款罰息的上限,《反壟斷法》也因其籠統的責任規范無法根治高額的信用卡滯納金,因而,作為"過渡性雜種"的信用卡滯納金有賴于信用卡市場的進一步完善,從而純化為合同法意義上的違約金。
關鍵詞：滯納金; 信用卡滯納金; 復利; 違約金;
16. 論轉化犯立法的理論根據 龍洋
摘 要：轉化犯是我國刑法理論對刑法中特有行為形式所作的理論概括,轉化犯最大的立法價值在于它凸現了罪責刑均衡原則。基于轉化犯是輕罪向重罪的單向轉化,轉化犯的法定性既緣于罪刑法定原則的要求,也是刑法規范作為裁判規范的屬性使然。作為規范的表達方式,注意性規定的轉化犯,其立法的理論根據緣于犯罪構成學說;而擬制性規定的轉化犯,其立法的理論根據則基于法律擬制的正當性,即借助于法律擬制立法的正當性要求,擬制性規定的轉化犯既可以彌補刑法條文的漏洞或缺陷,還可以滿足刑法規范對實質正義的立法訴求。
關鍵詞：轉化犯; 注意性規定; 擬制性規定; 理論根據;
17. 論一罪累計數量處罰制度的合理性 王飛躍
摘 要：一罪累計數量處罰制度,是指對數個侵害行為的危害結果、侵害對象、行為規模等反映數行為客觀危害程度的數值累加,從而對數行為社會危害進行整體評判并予以刑事處罰的一種制度。一罪累計數量處罰制度的存在有其價值判斷依據——數個行為涉及的數量經過量的積累以及驚恐強化,導致數個違法行為的價值判斷不同于單一違法行為,而與犯罪一致;數個罪輕情形的價值判斷不同于一個罪輕情形,而與罪重情形一致。較之連續犯、同種數罪并罰等制度,一罪累計數量處罰制度具有適用范圍廣、價值評判科學、可操作性強等優勢。
關鍵詞：一罪累計數量處罰; 量的積累; 驚恐強化;
18. 信托制度異化論——對我國現行信托產品法律結構之評判 孫義剛 , 鄭閾
摘 要：《中華人民共和國信托法》突破了我國原先"一物一權"的成文法系傳統,導入了"名義所有權"與"實際所有權"分離的所有權"二元制結構"。面對這種全新的法律結構,實務界往往將信托當作新的融資工具進行利用。事實上,我國目前的信托產品并不具備信托所應具備的法律特征,而立法界與理論界對此又缺少相應的回應,信托產品離真正的信托制度漸行漸遠。為此,通過對信托法律關系和法律特征的梳理,剖析并解釋現行主要信托產品存在的結構性問題,以期糾正現有對信托"實用主義"功能下的錯誤認識,還原信托的本來面貌。
關鍵詞：信托制度; 雙重所有權; 信托財產; 信托對價;
19. 我國合同法買受人再履行請求權的不足與完善 杜景林
摘 要：在瑕疵履行的情形,買受人享有修理或者更換的再履行請求權。再履行請求權是原級履行請求權的延伸和繼續,其費用由出賣人承擔,地點為標的物的現實所在地,選擇權應由出賣人享有,不同方式之間為擇一競合關系,而非選擇之債。修理不僅要求除去原本存在的瑕疵,而且也應除去惡化形態的瑕疵以及延伸損害;更換也適用于特定買賣,但在用益補償問題上應采取目的限縮。在給付不能或者不可以苛求的情形,排除再履行的請求權。如再履行本身有瑕疵,則買受人享有二次的再履行請求權。
關鍵詞：再履行; 修理; 更換; 合同法;
20. 從傳世的和新出土的陜西金文及先秦文獻看西周的民事訴訟制度 馮卓慧
摘 要：西周是中國奴隸制法發展的完善時期,已形成一套較為完善的奴隸制民事訴訟法律。陜西出土的傳世的及新出土的西周青銅器銘文,明確而真實地反映了西周民事訴訟制度,再佐以先秦文獻總結出西周民事訴訟制度的概貌。西周的調解制度、巡回審判制度以及宗法制的影響,使西周民事訴訟制度對中國司法制度有獨特的影響。
關鍵詞：調解制度; 巡回審判制度; 宗法制度;
21.西法大學人